Сегодня само собой разумеется, что только те действия и бездействия, которые предусмотрены законом как преступные, влекут за собой наказание.

Древняя юстиция относилась к этому по–другому. Хотя источники права предписывали наказания за определенные действия, судьи не были жестко связаны этими предписаниями. То же самое можно сказать и о видах наказаний.

К числу наиболее распространенных наказаний относилась смертная казнь. Во всех феодальных обществах средневековая юстиция считала устрашение главной целью наказания. Поэтому смертную казнь осуществляли в наиболее мучительных формах, говоря языком права XVIII века, «чтоб иным на то смотря, не повадно было так делать». Между тем история свидетельствует о том, что суровые казни не уменьшали число преступлений и не имели желаемого воздействия на население.

Смертная казнь существовала у всех народов мира с древнейших времен. Истоками ее можно считать обычай кровной мести.

Факт существования кровной мести на Руси сомнению не подлежит.

Нарушения принятых норм социальной жизни существовали у восточных славян и при первобытном строе. К их числу можно отнести убийство, телесные повреждения. Мерами борьбы с этим злом в тех условиях были кровная месть и изгнание.

Известия о быте, нравах и обычаях восточных славян до образования у них государства и возникновения права содержатся в древнерусской летописи и сочинениях иностранных авторов[261].

Рассказывая о древнерусских племенах, автор Начальной летописи сообщил известные ему, видимо, по старинным преданиям, сведения о языческих свадебных и погребальных обрядах. Летописец отмечает, что эти племена «имяху об обычаи свои, и закон отец своих, и преданья, каждо свой нрав. Поляне об своих отец обычай имут кроток и тих, … а древляне живяху звериньским образом.., убиваху друг друга… Радимичи и вятичи и север один обычай имяху: живяху в лесе… си же творяху обычаи кривичи и прочий погани, не ведуще закона Божия, но творяще сами собе закон»[262]. Из этого рассказа видно, что летописец далеко не беспристрастно и недвусмысленным образом подчеркивает превосходство культурной жизни и обычаев племени полян перед низким уровнем быта и обычаями других восточнославянских племен. Для того чтобы показать значение принятия христианства, летописец подчеркивает, что языческие племена «погани» и «живяху звериньским образом».

То, что термины «закон», «обычай» и «покон» обозначают одно и то же, видно из слов летописца, рассказывающего об обычаях у разных племен: «Имяхо бо обычаи свои, и закон отец своих и преданья, каждо свой нрав». Термин «закон» употребляется летописцем и для обозначения так называемых божественных правил: «…творяху обычаи кривичи и прочий погании, не ведуще закона Божия, но творяще сами собе закон».

В древнейшую эпоху у всех народов обычаи, нравственность и религия находились в тесной, неразрывной связи. По воззрению людей того времени обычаи являлись заветами богов, а поэтому нарушение их — проступок против самого божества. Отсюда месть составляла не только право, но и религиозную обязанность; ордали (испытание при помощи огня и воды) и поле (судебные поединки) назывались «судами божьими». Становится понятно, почему летописец, восхваляя полян, которые «своих отец обычая имут», и сравнивая с ними другие восточнославянские племена, живущие «звериньским образом», говорит об этих последних, что они «не ведуще закона Божия, но творяще сами собе закон». Русский летописец, объясняя различия в обычаях разных племен, придавал им характер права[263].

Несмотря на тот факт, что обычаи разных народов, стоящих на одной и той же ступени развития, во многих случаях не только сходны, но и почти тождественны, тем не менее обычаи каждого народа в отдельности обладают своеобразными чертами и особенностями, сложившимися под влиянием экономической и социальной жизни.

Разделение социальных норм на обычные, нравственные и религиозные при исследовании обычая затруднительно. Например, кровная месть обосновывалась как с нравственных, так и с религиозных позиций и являлась моральной обязанностью.

Универсально–исторический характер кровной мести можно объяснить необходимостью: другого способа защитить свободу, жизнь и имущество не существовало и в известных условиях не могло существовать; обязанность мести — это и высокий нравственный и религиозный долг, забвение которого порождало изгнание из рода, и, наоборот, месть влекла за собой общий почет.

В своем зарождении институт мести не имел никакого отношения к государству и праву. В его основе лежали общественные отношения первобытного строя. Возникновение и развитие кровной мести в истории человечества характеризуется как социальное, а не биологическое явление.

Рассматривая ирокезский род, Ф. Энгельс в работе «Происхождение семьи, частной собственности и государства» отмечал, что члены рода обязаны были оказывать друг другу помощь и защиту, «особенно при мщении за ущерб, нанесенный чужими. В деле защиты своей безопасности отдельный человек полагался на покровительство рода и мог рассчитывать на это; тот, кто причинял зло ему, причинял зло всему роду. Отсюда, из кровных уз рода, возникла обязанность кровной мести, безусловно признававшаяся ирокезами. Если члена рода убивал кто–нибудь из чужого рода, весь род убитого был обязан ответить кровной местью. Сначала делалась попытка к примирению; совет рода убийцы собирался и делал совету рода убитого предложение покончить дело миром, чаще всего изъявляя сожаление и предлагая значительные подарки. Если предложение принималось, то дело считалось улаженным. В противном случае потерпевший урон род назначал одного из нескольких мстителей, которые были обязаны выследить и умертвить убийцу. Если это выполнялось, род убитого не имел права жаловаться, дело признавалось поконченным»[264].

У арабов месть считалась доблестью, мстителей восхваляли в песнях. Отказ от мести считался позором. Измена, обман и другие подобные средства дозволялись мстителям. У древних германцев месть была обязанностью, налагаемой родственными связями. По обычаю наследники убитого не могли получить наследство, пока не отомстят за его смерть. Кровная месть существовала у евреев; ближайший родственник убитого, который обязан был мстить, считался опозоренным до тех пор, пока ему не удавалось смыть позор кровью обидчика.

У исландцев месть, как и все другие стороны социальных отношений, регулировалась обычаем и «строгими этическими нормами: убийство оскорбителя допускалось и даже считалось необходимым для поддержания достоинства рода, но вражда должна была вестись открыто и иметь известные пределы»[265].

О существовании мести у восточных славян сообщает нам летописец, который отмечал, что древляне «убиваху друг друга». Известен летописный рассказ о мести княгини Ольги за убийство ее мужа Игоря в 945 году. В летописи рассказывается, как при помощи хитрости Ольге удалось покорить древлян. Киевляне подступили к древлянскому городу. Осада длилась почти год, но без успеха. Тогда Ольга предложила древлянам мир под условием легкой дани и потребовала «от двора» в знак покорности по три голубя и по три воробья. Древляне доставили эту дань в стан Ольги. Отпустив послов, Ольга приказала своим воинам привязать к каждой птице трут и лоскут полотна, а с наступлением ночи зажечь трут и выпустить птиц. «Голуби же и Воробьеве полетеша в гнезда своя, голуби в голубники, врабьеве же под страхе: и тако возгарахуся голубницы… вси бо дворы возгоришася. И побигоша людье из града»[266]. Затем часть пленников была перебита, часть отдана в рабство дружинникам, множество людей было оставлено на положении данников.

Летописец сообщает и о неудавшейся мести Рогнеды, которая хотела отомстить Владимиру I, убившему ее отца и двух братьев и насильно взявшему ее в жены. Летописец объясняет попытку Рогнеды убить мужа ее же словами: «Сжалилася бях, зане отца моего убил и землю его полонил».

М. М. Ковалевский писал: «Месть грозила в древности личности и имуществу обидчика, но когда обидчик скрывался, то мститель ограничивался тем, что захватывал его имущество. Со временем вместо фактического захвата имущества утвердилось добровольное соглашение об уступке мстителю части имущества обидчика». Он отмечал далее, что в интересах сохранения мира и спокойствия «представители политической власти считают нужным ограничить право обязательного участия в мести и в композициях; не решаясь, однако, сразу отменить стародавний обычай, в силу которого все родство считает себя солидарным с обиженным, они из обязательной делают месть и заменяющую ее уплату виры факультативной для отдельных родственников»[267].

Месть господствовала в период первобытнообщинного строя. Вместе с разложением первобытного общества и ослаблением кровных связей ослабевала и месть. Месть считалась религиозным долгом, следовательно, она могла существовать до тех пор, пока соответствовала религиозным воззрениям, и должна была отмереть тогда, когда религия осудила и запретила ее. Такой религией стала христианская, утвердившаяся в Древней Руси в конце X века. Церковь учила не проливать кровь, с появлением государства законом запрещался обычай кровной мести, но фактическое ее уничтожение в феодальном обществе оставалось утопией.

После нескольких тысячелетий существования кровная месть постепенно стала ограничиваться еще при первобытном строе. По мере развития производительных сил у всех народов месть постепенно заменяется выкупом. Лишение жизни, нанесение телесных повреждений, уничтожение имущества и различные межплеменные конфликты стали рассматриваться как причинение материального ущерба. Это вызвало появление композиций.

Кровная месть оставалась обычаем до тех пор, пока не потребовалось ее сначала ограничить, а затем отменить правом. Но это стало возможным лишь тогда, когда вещи приобрели характер имущества, что позволило использовать их в качестве эквивалента нанесенного вреда и меры искупления.

Обычай, а затем и право ограничивали не только круг мстителей, но и места, где разрешалось мстить. Так, по чешскому обычаю, если убийца был найден у жены и она прикрывала своей одеждой или обнимала его, то мститель не касался своей жертвы. У племен центральной Австралии имелись священные пещеры, где преследуемому обеспечивалась безопасность. У индейцев Калифорнии местами убежища были храмы, старые деревья, гробницы, города–убежица и т. д.

Русский историк права И. Д. Беляев приводит интересные данные о том, как осуществлялись выкуп и ограничение мести у славян: «…убийца мог вступить в договор о выкупе с родственниками убитого, но прежде этого он должен был бежать в пустыню, в дикие леса и только по прошествии 40 дней после убийства мог вступить в переговоры через своих родственников. Если родственники убитого не соглашались на выкуп, то убийца мог возобновить свое предложение через год; если во второй раз его предложение отвергалось, то по прошествии года он мог вступить еще раз в переговоры. Но если и на этот раз не было согласия, то убийца лишался всякой надежды выкупить свое преступление»[268].

Составители договора Руси с Византией 911 года сделали шаг в сторону смягчения кровной мести. Закон устанавливал для родственников убитого альтернативу — или отомстить убийце или потребовать выкуп. Статья 4 данного договора устанавливает ответственность за убийство иностранца (например, грека, заезжим в империю русским или русина, убитого греком на территории Руси) — «пусть умрет».

Большинство исследователей отмечали, что употребление в договоре выражения «пусть умрет» соответствовало и греческому и русскому праву: по греческому праву убийца приговаривался к смертной казни судом, по русскому — виновному мстили родственники пострадавшего.

Нам представляется, что в начале ст. 4, где говорится о том, что если совершено убийство, то убийца должен умереть на месте преступления, подразумевается кровная месть. В то время кровная месть в Киевской Руси еще не была юридически полностью отменена. Но договор 911 года предусматривал ее ограничение. Видимо, не только бежавший преступник, но и задержанный имел возможность откупиться от наказания. В данном случае все зависело от родственников убитого, так как закон, на наш взгляд, устанавливал для родственников убитого альтернативу — или получить выкуп или отомстить убийце. Здесь наблюдается смягчение кровной мести. Иначе трудно понять смысл этой статьи — почему в случае, если преступник был задержан, он подлежал смертной казни, а если он бежал, то имел возможность откупиться? По ст. 4 договора 911 года предусматривается не только возможность мести со стороны родственников убитого, но и преследование бежавшего преступника и предание его суду органами государства. Нужно иметь в виду и то, что месть родственников убитого могла распространяться лишь на территории Киевской Руси.

Содержание и стиль данной статьи показывают, что составители ее наглядно представляли и учитывали общественные отношения в Византии и на Руси. Статья свидетельствует о том, что составители договора вынуждены были считаться с существованием на Руси пережитков древнего обычая — обычая кровной мести за убийство. Пройдет сто лет, законодатель Древнерусского государства, исходя, прежде всего, из своих интересов, ограничит круг мстителей, установит виру — денежный штраф, который шел уже в пользу князя. Еще через некоторое время господствующий класс отменит кровную месть, заменив ее денежным штрафом, предусмотренным Русской Правдой.

По ст. 1 Краткой Правды за убийство мстят близкие родственники: «Убьет муж мужа, то мстить брату брата, или сынови отца, либо отцю сына, или братучаду, любо сестрину сынови». Напомним, что Древнерусское государство возникло в IX веке, а происхождение Древнейшей Правды относится к 1016 году и представляет собой законодательный акт, созданный князем Ярославом. После смерти Ярослава (1054 год) его сыновья «отменили мщение смертью за убийство, установив денежный выкуп, а что касается всего остального, то как судил Ярослав, так решили судить и его сыновья» (ст. 2 Пространной Правды). Таким образом, кровная месть юридически отменяется государством только в середине XI века.

Итак, обычай кровной мести, перешедший из первобытного строя, был санкционирован, а затем ограничен и отменен Древнерусским государством.

Еще до отмены кровной мести в X веке киевские князья усилили карательную деятельность государства, дополнили нормативные акты в направлении расширения составов преступлений и усиления наказаний. Доказательством существования смертной казни в качестве уголовного наказания может служить летописное предание о том, как князь Владимир по совету епископов вместо вир ввел смертную казнь.

В годы правления князя Владимира усилились разбои. По летописи, в 996 году «живяще же Володимер в страсе божьи. И умножишася зело разбоево». Это было результатом развития феодальных отношений. Разбой (или вооруженное нападение на лиц, обладающих имуществом, их ограбление и часто убийство) представлял собой в ряде случаев не просто уголовное деяние, а акт классовой борьбы. Активные выступления этих людей были опасными для господствующего класса. Епископы посоветовали казнить таких преступников: «И реша епископи Володимеру: «Се умножишася разбойници; почто не казниши их?». Он же рече им: «Боюся греха». Они же реча ему: «Ты поставлен еси от бога на казнь злым, а добрым на милованье. Достоить ти казнити разбойника, но со испытом». Володимер же отверг виры, наче казнити разбойникы»[269]. На основании этого летописного рассказа можно считать, что князь Владимир отменил виру и ввел смертную казнь за убийство и разбой. Если принять на веру рассказ летописца, значит, еще до Владимира существовала вира, которая, по мнению В. О. Ключевского, первоначально платилась в пользу частных лиц, и только Владимир стал взыскивать ее в пользу князя[270]. Положение В. О. Ключевского о том, что Владимир первым стал взыскивать виру в пользу князя, является спорным. В летописи говорится, что епископы обратились к Владимиру с новыми советами: «Рать многа; оже вира, то на оружьи и на конях буди». И рече Володимер: «Тако буди» И живяще Володимер по устроенью отьню и дедню»[271]. Здесь речь идет о том, что виры нужны были для приобретения оружия и коней. Поэтому епископы и советовали отменить смертную казнь и возвратиться к вирам. Значит, еще до Владимира законом предусматривалось такое наказание, как вира — денежный штраф, который шел в пользу князя. Владимир в целях борьбы с наиболее опасными преступлениями для господствующего класса, возможно и с антифеодальными, ввел смертную казнь, а затем вынужден был заменить ее денежными штрафами (вирами), превратив их снова в один из важнейших источников доходов княжеской казны.

Итак, в XI веке Русская Правда запретила кровную месть, не предусмотрев смертную казнь. По сравнению с другими памятниками феодального права система наказаний Русской Правды была довольно проста и мягка. Высшей мерой наказания был поток и разграбление. Некоторые исследователи отождествляли поток и разграбление со смертной казнью.

Поток и разграбление как мера принуждения существовал и в доклассовом обществе, но имел иной характер, чем в классовом обществе времен Русской Правды. В первобытном обществе эта мера не имела классового характера, она сводилась к изгнанию виновного, имущество которого истреблялось или оставалось внутри рода. Изгнание виновного нередко вместе с его личной семьей, писал видный советский этнограф М. Косвен, представляло собой распространенную карательную меру «в случае преступлений, совершенных внутри группы, по отношению к ее сочленам.

Ставя такого преступника вне защиты, вне своего мира, группа изгоняет его из своей среды, тем самым предоставляет обиженной стороне право настичь личного обидчика и отомстить ему. Впрочем, новое отношение родственного коллектива к преступлениям своих членов заставляет нередко и самого преступника бежать из своей группы»[272]. В древнерусском классовом обществе этот институт меняет свой характер. Здесь преступники с семьями и их имуществом поступали в распоряжение князя.

По Русской Правде поток и разграбление предусматриваются за три вида опасных преступлений: конокрадство, разбой и поджог. В большинстве случаев объектами таких преступлений могли быть феодалы и их собственность.

С. В. Юшков считал, что сущность потока и разграбления менялась. Вначале это было изгнание и конфискация имущества преступника и членов его семьи. Но с течением времени под потоком и разграблением стало пониматься физическое истребление и уничтожение имущества[273].

Было предложено несколько точек зрения по вопросу, являются ли поток и разграбление одним наказанием или это два самостоятельных вида наказания. Многие ученые «поток» понимали как изгнание. «Разбойника отдавали вместе с женою и детьми князю на поток (изгнание)»[274], — писал С. М. Соловьев.

Некоторые исследователи рассматривали поток как обращение или продажу в рабство. Отдельные авторы высказали мнение о том, что преступники, обращенные в рабство, не продавались за границу, а становились рабами князя.

Противоречивы мнения историков и в отношении интерпретации термина «разграбление». «Разграбление» толкуется как различные виды имущественных лишений, претерпеваемые преступниками: имущество конфискуется для возмещения потерпевшему или в казну.

Наказание «поток и разграбление» возникло на основе трансформации мер общественного принуждения доклассового общества и стало самым суровым наказанием по Русской Правде. На наш взгляд, именно этот момент является ярким свидетельством классовой направленности развития уголовной ответственности в древнерусском обществе. Став оружием в руках господствующего класса, поток и разграбление, по смыслу Русской Правды, представляют собой конфискацию имущества и обращение преступника с семьей в рабство князю.

Следующей по тяжести мерой наказания по Русской Правде была вира, предусмотренная только за убийство. Но уголовная политика феодального государства и здесь откровенно раскрывает свой классовый характер. В зависимости от степени убывания социального положения потерпевших различались следующие тарифы штрафов за убийство: за дворецкого или конюшего — 80; княжеского отрока, конюха, повара — 40; княжеского тиуна, ремесленника, кормильца, кормилицы — 12; рабыни — б; рядовича и пашенного холопа — 5.

За все остальные преступления Русская Правда предусматривала так называемую продажу — уголовные штрафы, размеры которых зависели от видов преступлений.

Исследование истории древнерусского права свидетельствует о том, что до XI века на Руси обычным правом, а затем и законами киевских князей предусматривалась смертная казнь, которая была отменена Русской Правдой.