Если невозможно, как мы видели, признать источником права начало органического развития в его исключительности, то точно так же невозможно допустить и противоположное механическое начало договора в смысле знаменитого contrat social, то есть в качестве первоначального и единственного источника всякого права и государства. Фактически несомненно, что оба эти начала — и начало органического развития, и начало механической сделки — участвуют совместно в образовании права и государства, причём первое начало преобладает в первобытном состоянии человечества, в начале истории, а второе получает преобладающее значение в дальнейшем развитии общественного быта с обособлением и выделением личного элемента. Таким образом, право и государство в своей исторической действительности не имеет одного эмпирического источника, а является как изменчивый результат сложного взаимоотношения двух противоположных и противодействующих начал, которые, как это легко видеть, суть лишь видоизменения или первые применения к политико–юридической области тех двух элементарных начал, общинности и индивидуализма, которые лежат в основе всякой общественной жизни. В самом деле, исторический принцип развития права как непосредственно выражающего общую основу народного духа в его нераздельном единстве прямо соответствует началу общинности, а противоположный механический принцип, выводящий право из внешнего соглашения между всеми отдельными атомами общества, есть, очевидно, прямое выражение начала индивидуалистического78.

Эти два основные источника права, то есть стихийное творчество народного духа и свободная воля отдельных лиц, различным образом видоизменяют друг друга, и поэтому взаимное отношение их и исторической действительности является непостоянным, неопределённым и колеблющимся соответственно различным условиям места и времени. Таким образом, с эмпирической, или чисто исторической, точки зрения невозможно подчинить это отношение указанных начал никакому общему определению. С точки же зрения общественного идеала нормальное взаимоотношение этих двух производителей права (как выражающих собою два одинаково необходимые начала всякой общественности) должно быть их полным синтезом, то есть таким, при котором воля отдельных лиц из самой себя, сознательно и свободно утверждает те самые правовые нормы, которые в основе своей уже присущи народному духу в его единстве, и, таким образом, воля целого народа является для воли каждого лица не как внешний факт или принудительный закон, а как её собственная сущность, свободно признанная и сознательно выражаемая, так что законодательство вытекает здесь не из стихийной воли народа как целого и не из рассудочной воли отдельного лица как такого, а из их внутреннего единства и свободного согласия79.

Сущность этого последнего, идеального отношения общественных сил выяснится впоследствии, когда мы будем говорить о взаимоотношении государства и церкви. Но, во всяком случае, из какого бы источника мы ни выводили право, этим нисколько не решается вопрос о сущности самого права, о его собственном определении. Между тем весьма обыкновенным является стремление заменить теорию права его историей. Это есть частный случай той весьма распространённой, хотя совершенно очевидной ошибки мышления, в силу которой происхождение, или генезис, известного предмета в эмпирической действительности принимается за самую суть этого предмета, исторический порядок смешивается с порядком логическим и содержание предмета теряется в процессе явления. И такое смешение понятий производится во имя точной науки, хотя всякий признал бы сумасшедшим того химика, который на вопрос: что такое поваренная соль, вместо того чтоб отвечать: NaCl, то есть дать химическую формулу этой соли, стал бы перечислять все соляные заводы и описывать способ добывания соли. Но не то же ли самое делает и тот учёный, который на вопрос, что такое право, вместо логических определений думает ответить этнографическими и историческими исследованиями об обычаях готтентотов и о законах салийских франков, исследованиями весьма интересными на своём месте, но нисколько не решающими общего вопроса? Но логические ошибки, бросающиеся в глаза в простых и частных случаях, ускользают от внимания в вопросах более сложных и многообъемлющих. При изложении принципов в теории познания мы остановимся на этом важном заблуждении, сводящемся к смешению γένεσίς с ούσία и ὒλη с είδος80. Теперь же, ограничившись простым указанием на необходимость различать эти две категории от вопроса, откуда происходит или из чего возникает право, то есть от вопроса о материальной причине права, переходим к вопросу чт 6 есть (τί έστί) право, то есть к вопросу о его образующей (формальной) причине, или о его собственном определении.

Правом прежде всего определяется отношение лиц. То, что не есть лицо, не может быть субъектом права. Вещи не имеют прав. Сказать: я имею права (вообще, без дальнейшего определения, какие) все равно, что сказать: я — лицо. Лицом же, в отличие от вещи, называется существо, не исчерпывающееся своим бытием для другого, то есть не могущее по природе своей служить только средством для другого, а существующее как цель в себе и для себя, существо, в котором всякое внешнее действие наталкивается на безусловное сопротивление, на нечто такое, что этому внешнему действию безусловно не поддаётся и есть, следовательно, безусловно внутреннее и самобытное — для другого непроницаемое и неустранимое. А это и есть свобода в истинном смысле слова, то есть не в смысле liberum arbitrium indifferentiae, а, наоборот, в смысле полной определённости и неизменной особенности всякого существа, одинаково проявляющейся во всех его действа. Итак, в основе права лежит свобода как характеристический признак личности; ибо из способности свободы вытекает требование самостоятельности, то есть её признания другими, которое и находит своё выражение в праве. Но свобода сама по себе, то есть как свойство лица в отдельности взятого, ещё не образует права, ибо здесь свобода является лишь как фактическая принадлежность личности, совпадающая с её силой. Предоставленный самому себе, я свободно действую в пределах своей силы: о праве здесь не может быть речи. Нет права и в том случае, когда моё действие встречается с каким–нибудь безличным природным деятелем, который может быть только случайною границей моей силы. Право же является лишь, когда моё свободное действие встречается с таким же свободным действием другого. Здесь, то есть по отношению к этому другому, моя свобода, которая выражала первоначально только мою силу, утверждается мною как моё право, то есть как нечто должное, или обязательное, для другого, обязательное, потому что если свобода одинаково присуща всякому лицу как такому, то, отрицая свободу в другом, я теряю объективное основание своей собственной свободы. Таким образом, я могу утверждать свою свободу по отношению к другим как нечто для них обязательное лишь в том случае, если я признаю для себя обязательною свободу всех других или, другими словами, признаю равенство всех в этом отношении. Таким образом, моя свобода как право, а не сила только, прямо зависит от признания равного права всех других. Отсюда мы получаем основное определение права:

Право есть свобода, обусловленная равенством.

В этом основном определении права индивидуалистическое начало свободы неразрывно связано с общественным началом равенства, так что можно сказать, что право есть не что иное, как синтез свободы и равенства.

Понятия личности, свободы и равенства составляют сущность так называемого естественного права. Рациональная сущность права различается от его исторического явления, или права положительного. В этом смысле естественное право есть та общая алгебраическая формула, под которую история подставляет различные действительные величины положительного права. При этом само собою разумеется, что эта формула (как и всякая другая) в своей отдельности есть лишь отвлечение ума, в действительности же существует лишь как общая форма всех положительных правовых отношений, в них и чрез них. Таким образом, под естественным, или рациональным, правом мы понимаем только общий разум, или смысл (ratio, λόγος), всякого права как такого. С этим понятием естественного права, как только логического prius права положительного, не имеет ничего общего существовавшая некогда в юридической науке теория естественного права как чего–то исторически предшествовавшего праву положительному, причём предполагалось так называемое естественное состояние, или состояние природы, в котором человечество существовало будто бы до появления государства и положительных законов. На самом же деле оба эти элемента, и рациональный и положительный, с одинаковою необходимостью входят в состав всякого действительного права, и потому теория, которая их разделяет или отвлекает друг от друга, предполагая историческое существование чистого естественного права, очевидно, принимает отвлечение ума за действительность. Несостоятельность этой теории, очевидно, нисколько не устраняет той несомненной истины, что всякое положительное право, поскольку оно есть всё–таки право, а не что–нибудь другое, необходимо подлежит общим логическим условиям, определяющим самое понятие права, и что, следовательно, признание естественного права в этом последнем смысле есть необходимое требование разума.

Необходимые же условия всякого права суть, как мы видели, свобода и равенство его субъектов. Поэтому естественное право всецело сводится к этим двум факторам. Свобода есть необходимое содержание всякого права, а равенство — его необходимая форма. Отнимите свободу, и право становится своим противоположным, то есть насилием. Точно так же отсутствие общего равенства (то есть когда данное лицо, утверждая своё право по отношению к другим, не признает для себя обязательными права этих других) есть именно то, что называется неправдой, то есть также прямое отрицание права. Поэтому и всякий положительный закон как частное выражение, или применение, права, к какому бы конкретному содержанию он, впрочем, ни относился, всегда предполагает равенство как свою общую и безусловную форму: пред законом все равны, без этого он не есть закон; и точно так же закон как такой предполагает свободу тех, кому он предписывает, ибо для рабов нет общего закона, для них принудителен уже простой единичный факт господской воли.

Свобода как основа всякого человеческого существования и равенство как необходимая форма всякого общественного бытия в своём соединении образуют человеческое общество как правомерный порядок. Ими утверждается нечто всеобщее и одинаковое, поскольку права всех равно обязательны для каждого и права каждого для всех. Но очевидно, что это простое равенство может относиться лишь к тому, в чем все тождественны между собою, к тому, что у всех есть общее. Общее же у всех субъектов права есть то, что все они одинаково суть лица, то есть самостоятельные, или свободные, существа. Таким образом, исходя из равенства как необходимой формы права, мы заключаем к свободе как его необходимому содержанию.

В эмпирической действительности, воспринимаемой внешними чувствами, все человеческие существа представляют собою бесконечное разнообразие, и если тем не менее они утверждаются как равные, то этим выражается не эмпирический факт, а положение разума, имеющего дело с тем, что тождественно во всех или в чем все равны. Вообще же разум как одинаковая граница всех свободных сил, или сфера их равенства, есть определяющее начало права, и человек может быть субъектом права лишь в качестве существа свободно разумного.