Право является фактически в истории человечества наряду с другими проявлениями общечеловеческой жизни, каковы язык, религия, художество и т. д. Все эти формы, в которых живёт и действует душа человечества и без которых немыслим человек как такой, очевидно, не могут иметь своего первоначального источника и основания в сознательной и произвольной деятельности отдельных лиц, не могут быть продуктами рефлексии, все они в первоначальной основе своей являются как непосредственный результат инстинктивного родового разума, действующего в народных массах; для индивидуального же разума эти духовные образования являются первоначально не как добытые или придуманные им, а как ему данные. Это несомненно фактически, какое бы дальнейшее объяснение мы ни давали самому духовному инстинкту человечества. Впрочем, это есть только частный случай более общего факта, ибо родовой разум не ограничивается одним человечеством, и, как бы мы ни объясняли инстинкт животных, во всяком случае несомненно, что разумные формы общежития, например, в пчелиных и муравьиных республиках являются для отдельных животных данного рода не как что–нибудь ими самими придуманное или добытое, а как нечто готовое и данное, как некоторое откровение, которому они служат лишь проводниками и орудиями.

Если, таким образом, первоначальный источник права (как и других указанных проявлений общечеловеческой жизни) есть непосредственная деятельность родового (народного, племенного) духа, то первоначальное право есть право обычное, в котором начало справедливости действует не как теоретически сознаваемый принцип, а как непосредственный нравственный инстинкт или практический разум, облекаясь притом в форму символов. Если первоначальное право в форме юридического обычая есть прямое явление общей родовой жизни, то органическое развитие этой последней, составляющее историю народа, определяет собой и изменения в правовых отношениях; таким образом, право в своём определённом виде (то есть право у известного народа в известную эпоху) есть, несомненно, продукт истории как коллективного органического процесса.

Итак, право есть прежде всего органическое произведение родового исторического процесса. Эта сторона действительного права не подлежит сомнению, но столь же несомненно, что ею право ещё не определяется как такое, это есть только его первая основа. Когда же на этой органической основе права сосредоточивается исключительное внимание, когда она отвлекается ото всех других сторон и элементов права и признается как его полное определение, тогда получается тот отвлечённо–исторический принцип права, который так распространён в новейшее время и несостоятельность которого (в его исключительности) легко может быть обнаружена.

И прежде всего, несомненно, что история человечества только в начатках своих может быть признана как чисто органический, т. е. родовой безличный процесс, дальнейшее же направление исторического развития характеризуется именно все большим и большим выделением личного элемента. Коммуна пчёл всегда остаётся инстинктивною, невольною и безличною связью, но общество человеческое последовательно стремится стать свободным союзом лиц. Если в начале жизнь и деятельность отдельных лиц вполне определялась историческим бытом народа как целого и представляла в своём корне лишь продукт тех условий, которые органически выработались народною историей, то с дальнейшим развитием, наоборот, сама история народа все более и более определяется свободною деятельностью отдельных лиц и весь народный быт все более и более становится лишь продуктом этой личной деятельности. Если, как было прежде указано, человеческое общество не может быть только природным организмом, а есть необходимо организм свободный, то и развитие общества, то есть история, не может быть только простым органическим процессом, а необходимо есть также процесс свободный, то есть ряд личных свободных действий. Куда окончательно ведёт этот свободный процесс, выделяющий личность из рода, есть ли он только отрицательный переход к восстановлению первобытной родовой солидарности, но более широкой и более совершённой — соединяющей свободу с единством, — или же первобытное таинственное единство родовой жизни должно совсем исчезнуть и уступить место чисто рациональным отношениям, это вопрос другого рода, и он будет нами рассмотрен в своём месте. Но во всяком случае стремление личности к самоутверждению и к полнейшей эмансипации от первобытного единства родовой жизни остаётся фактом всеобщим и несомненным. А потому и право, как необходимая форма человеческого общежития, вытекая первоначально из глубины родового духа, с течением времени неизбежно должно было испытать влияние обособленной личности, и правовые отношения должны были стать в известной степени выражением личной воли и мысли. Поэтому если согласно отвлечённо–историческому принципу утверждают, что постоянный корень всякого права есть право обычное как прямое органическое выражение народного духа, все же остальное, то есть право писанное, или законы, и право научное, или право юристов, есть только формальное выражение первого, так что вся деятельность отдельных лиц (законодателей и юристов) состоит только в формулировании и систематизации исторических, органически выработанных правовых норм, то такой взгляд должен быть отвергнут как односторонний и не соответствующий действительности. Помимо того, что этот взгляд противоречит общему значению личного начала в истории, в большинстве случаев чисто органическое происхождение права и законодательства является невозможным уже вследствие одних внешних условий. Так, например, если можно допустить, что публичное и частное право англосаксов было чисто органическим произведением их народного духа, то сказать то же самое о публичном праве Английского королевства в XIII веке, то есть о начатках знаменитой английской конституции, совершенно невозможно уже по той простой причине, что в этом случае нет того единого народного духа, той национальной единицы, творчеству которой мы могли бы приписать помянутую конституцию, ибо эта последняя сложилась при взаимодействии двух враждебных национальных элементов — англосаксонского и норманнского — причём, очевидно, невозможно отрицать участие сознательного расчёта, обдуманной сделки между представителями этих двух национальностей.

Если отношение между лицами, не вышедшими из родового единства, есть непосредственная, простая солидарность, то лица обособившиеся, утратившие так или иначе существенную связь родового организма, вступают по необходимости во внешнее отношение друг к другу — их связь определяется как формальная сделка, или договор. Итак, источником права является здесь договор, и против отвлечённого положения: всякое право происходит из органического развития народного духа, полагается естественным непосредственным творчеством народа в его внутреннем существенном единстве, выступает другой отвлечённый принцип, прямо противоположный: всякое право и все правовые отношения являются как результат намеренного, рассчитанного условия, или договора, между всеми отдельными лицами в их внешней совокупности. Если согласно первому принципу все правовые формы вырастают сами собой, как органические продукты, безо всякой предуставленной личной цели, то по второму принципу, наоборот, право всецело определяется тою сознательною целью, которую ставит себе совокупность договаривающихся лиц. Здесь предполагают, что отдельные лица существуют первоначально сами по себе, вне всякой общественной связи, и затем (любопытно бы знать, когда именно) сходятся ради общей пользы, подчиняются по договору единой власти и образуют таким образом гражданское (политическое) общество, или государство, постановления которого получают в силу общего договора значение законов или признаются за выражение права. Таким образом, здесь определяющим началом права является общая польза. Задача правомерного государства во всех его учреждениях и законах есть осуществление наибольшей пользы, то есть пользы всех. Этот общественный утилитаризм, столь простой и ясный на первый взгляд, для философского анализа является как самая неопределённая и невыясненная теория.

Государство имеет целью общую пользу. Если бы польза была действительно общею, то есть если бы все были действительно солидарны в своих интересах, то не было бы и надобности в особенном устроении интересов, не было бы надобности в государстве и его законах, которые возникают именно для согласования интересов. Но если польза всех не согласуется, если общая польза сама себе противоречит, то государство может иметь целью разве лишь пользу большинства. Так обыкновенно и понимается этот принцип. Но в вопросах исключительного интереса ничто не ручается не только за солидарность всех, но и за солидарность большинства. Исходя из интереса, необходимо допустить в обществе столько же партий, сколько есть в нем различных частных интересов. Если государство будет только орудием одной из этих партий, то откуда оно возьмёт силу для подчинения всех других? Итак, оно должно защищать те или другие частные интересы, лишь поскольку они не находятся в прямом противоречии с интересами других. Таким образом, собственною целью государства является не интерес как такой, составляющий собственную цель отдельных лиц и партий, а разграничение этих интересов, делающее возможным их совместное существование. Государство имеет дело с интересом каждого, но не самими по себе (что невозможно), а лишь поскольку он ограничивается интересом всех других. Так как это условие одинаково для всех, то все равны пред общею властью, которая, следовательно, определяется не пользой, а равенством, или равномерностью, или, что то же, справедливостью. По общему признанию, первое требование от нормальной власти, нормального государства есть то, чтоб оно возвышалось надо всяким личным интересом, чтоб оно было беспристрастно, но беспристрастие есть лишь другое название справедливости.

Общая власть должна быть беспристрастна, и в этом смысле можно сказать, что она должна заботиться об общей пользе, то есть о пользе всех одинаково, но равная польза всех и есть справедливость. Но, как сказано, государство не может заботиться о пользе всех в положительном смысле, то есть осуществлять весь интерес каждого, что невозможно как по неопределённости этой задачи, так и по её внутреннему противоречию, поскольку частные интересы противоположны между собою; поэтому государство может только отрицательно определяться общею пользой, то есть заботиться об общей границе всех интересов. В силу этой общей границы и в области ею определяемой, то есть поскольку он совместим со всеми другими, или справедлив, каждый интерес есть право — определение чисто отрицательное, ибо им не требуется, чтоб интерес каждого был осуществлён в данных пределах, а только запрещается переходить эти пределы. Не будучи в состоянии осуществить общую пользу фактически, то есть согласно субъективным требованиям каждого (которые беспредельны и друг другу противоречат в естественном порядке), государство должно осуществить её юридически, то есть в пределах общего права, вытекающего из относительного, или отрицательного, равенства всех, то есть из справедливости. Забота государства, как это признается всеми, не в том, чтобы каждый достигал своих частных целей и осуществлял свою выгоду, это его личное дело, а лишь в том, чтобы, стремясь к этой выгоде, он не нарушал равновесия с выгодами других, не устранял чужого интереса в тех пределах, в которых он есть право. Таким образом, требование власти от подданных есть общее требование справедливости neminem laede, и, следовательно, право не определяется понятием полезности, а представляет собою некоторое независимое начало.