О нормативизме в праве

I.

Учение о праве в объективном смысле есть та часть современной юридической теории, в которой среди отдельных юристов царит относительное единодушие — и именно по той причине, что высшие обобщения этой части науки считаются прочно установленными и общепризнанными. К числу таких наиболее общепризнанных обобщений нужно отнести утверждение нормативной природы права в объективном смысле — утверждение, что право есть норма или совокупность норм. Изложение и защиту этого воззрения можно найти в настоящее время, за немногими исключениями, почти у всех известных и выдающихся представителей общей теории права. Ее применение можно встретить во всех специальных юридических дисциплинах, в учебниках и отдельных монографиях. Иными словами, мы имеем здесь дело, если и не с научной аксиомой, то во всяком случае с научной догмой, которая стоит вне сомнения и признание которой и объединяет собою представителей столь ныне различных и враждебных юридических направлений.

Однако это есть только кажущееся единодушие — единодушие более словесное, чем по существу дела. Нужно прежде всего обратить внимание на то, что само понятие нормы у различных современных юристов имеет весьма различный смысл. Можно различать следующие оттенки, которые принимает у представителей современных юридических теорий понятие нормы. Оттенки эти служат основой для построения различных теорий современного правового нормативизма.

1. Отожествление нормы с законом природы в прямом смысле этого слова. Принадлежащие сюда теории относятся по большей части к старым естественно-правовым воззрениям, не полагающим никакого различия между законами природы (lex naturae) и законами юридическими.[273]Можно было бы считать эту старую точку зрения в настоящее время совершенно преодоленной, если бы некоторые гипотезы, выросшие на почве новейшего социологического учения о праве, не наводили на мысль, что она и поныне не потеряла своего актуального значения. Мы говорим о некоторых французских правовых теориях, утверждающих, что право есть ничто иное, как «фактическое правило» (une regie de fait»)[274]следовательно, как закон природы. Право есть совокупность правил, которые приобретают свою обязательную силу не на основании какого либо высшаго нравственного принципа, как, например, принципа добра, пользы или счастья, но на основании присущей ему фактической силы (par la force des faits»).[275]Право есть закон социальной жизни, который требует от людей придерживаться известного поведения, потому что оно соответствует естественной необходимости фактов: «поступай так, говорит юридический закон, потому что это существует».[276]Само собой разумеется, что когда с изложенной точки зрения говорят о «правовой норме», под нормой разумеют ничто иное, как закон природы; следовательно, под «нормативным» разумеется здесь нечто сообразное с законами природы, под нарушением нормы — нечто законам природы противоречащее.

Теория эта, с точки зрения россиеведения, имеет то значение, что русский марксизм, хотя и не содержит в своих воззрениях на право прямого отождествления правовой нормы с законами природы, однако, косвенным путем, обнаруживает тенденцию к слиянию этих понятий и даже к их уподоблению. По учению некоторых русских социологов марксисткой школы, первобытный обычай, управлявший жизнью примитивного общества, был как бы законом природы.Ибудущее коммунистическое общество имеет тенденцию превратить управляющие им нормы в законы природы, лишив их тем самым характера «нормативности», который является обнаружением свойственного буржуазному обществу фетишизма. Противопоставление норм законам природы является таким образом, родом буржуазной идеологии, которая должна быть преодолена тогда, когда падет буржуазный строй и заменится коммунистическим порядком.[277]

Против изложенной точки зрения можно прежде всего возразить, что ни один закон не выражается в подобной императивной форме: «поступай так, потому что это есть». В этом способе выражения заключается некоторая существенная несообразность, так как если нечто необходимо есть, то нечего и требовать, чтобы сообразно с этим поступали: соответственные поступки совершаются в таком случае сами собой на основании природной необходимости. Подобная нормативная форма выражения коренным образом противоречит тому чисто теоретическому характеру истин, который служит для выражения законов природы. Она предполагает, что высказывающий стремится не объективно констатировать факты, но обнаруживает некоторое практическое отношение к этим фактам, требует одно, отвергает другое и, следовательно, производит оценки. Подобная практическая установка чужда теоретическому знанию о природе и теоретической формулировке законов этой последней. Вполне последовательны поэтому те из названных нами русских марксистов, которые считают, что в будущем коммунистическом обществе право вообще подлежит уничтожению, — иного и не может быть при превращении правовых норм в законы природы. Те же, менее последовательные сторонники отожествления норм с законами природы, которые настаивают на сохранении права, не могут не оттенять особенностей, свойственных «нормативному» способу выражения законов природы. Правовые нормы, как учат некоторые сторонники названного воззрения, исходят из предположения человеческого сознания и воли и имеют дело с поведением разумных существ. В этом и проявляется их отличие от законов органического мира, которые регулируют поведение живых, но не разумных существ. Поэтому юридические законы суть нормы, а не простые законы природы. Но закон природы, который служит принципом поведения, должен в отличие от чистой теоретической истины обнаруживать какие то новые особые определения. Стремление познать эти определения и выразить их специфический характер приводит к построению теории нормы,как обращенного закона природы —·к теории, которая имеет не мало последователей в современной юридической науке.

2. Идея нормы, как обращенного закона природы, ближайшим образом связана с подобным же представлением о цели, как обращенной причине. Если, как утверждают сторонники этой теории, допустить, что движение предшествует нашему представлению о внешних изменениях, то в данном случае мы считаем его причиной этих изменений. Если же, напротив, допустить, что представление внешних изменений предшествует движению, то в данном случае изменения эти представляются нам целью, а движение — средством, при помощи которого цель осуществляется.[278]Но идея цели служит основанием для создания целого ряда правил — правил целесообразности или технических норм — которые не содержат в себе каких либо безусловных требований, но чисто условно выражают следующую мысль: «если ты преследуешь данную цель, ты должен поступать таким то и таким то образом». Эти технические нормы суть также обращенные законы природы. «Закон природы говорит: во всяком случае, когда существует А, существует и Б; техническая норма, напротив, утверждает: если ты хочешь, чтобы существовало Б, позаботься о том, чтобы существовало А.»[279]К такому то роду технических норм относятся, как это пытался установить итальянский философ Рава, все юридические нормы. Сообразно этим предположениям он выставил следующее определение права в объективном смысле: «Право есть техническая норма или определение средства для достижения известной цели; цель эта направлена ни на что иное, как на сохранение данного общества.»[280]

С точки зрения россиеведения воззрение это интересно в том отношении, что нашло практическое применение в теории и практике советского права. Исследователи советского права неоднократно указывали, что «нормы» этого последнего суть не что иное, как правила технической целесообразности. Ничего другого они в себе не содержат — и всякое иное, обнаруживающееся в них содержание показательно с точки зрения марксизма для буржуазной стадии в развитии права, для буржуазного фетишизма.[281]

Против этой теории можно сделать два рода возражений. Следует прежде всего отметить, что идея цели так же, как идея нормы, всегда означает нечто большее, чем обращенный закон природы. То представление, которое способно предвосхищать течение естественных процессов, является некоторым плюсом по сравнении с этими последними, плюсом, — невесомым с точки зрения природных процессов, но обладающим своим собственным смысловым содержанием, в котором раскрывается своя эйдетическая структура, свое сочетание элементов, своя внутренняя последавательность и законообразность. Существует логика телеологии, самостоятельная, по сравнению с теми естественными процессами, через посредство которых осуществляется нечто целесообразное и должное. Особо примечательно, что в представлении цели может содержаться нечто с точки зрения природы невозможное, прямо противоестественное или сверхъестественное. Предвосхищение цели не является пассивным воспроизведением сущего, но обнаруживает некоторую творческую активность. Сама природа, допуская бесконечные вариации своих конкретных проявлений, может менять свою конкретную физиономию в силу осуществления некоторых новых целевых заданий, может подвергаться преобразованию в известном направлении — и это есть основанный на духе творческой изобретательности прогресс техники. Оттого считать цель и норму обращенными законами природы, значит обеднять существо целесообразности и нормативности. Феномен нормативности богаче феномена естественной законосообразности даже в том случае, когда предметом его является чисто физический процесс движения вещества. Но бывают нормы, имеющие предметом своим известные, смысловые содержания чисто духовной природы как, например, норма: «надлежит правильно мыслить». Правильное мышление конечно соотносительно с движением мозгового вещества человека, но само по себе, в смысле своей предметности, обнаруживает законы и отношения, которые не только не свойственны природе материи, но в известном смысле противополагаются последней, поскольку она служит предметом мышления.

К этим возражениям юрист может прибавить еще и то, что при изучении различных источников права, он часто наталкивается на такие «нормы», которые мало общего имеют с правилами технической целесообразности. Сюда относятся прежде всего прямые приказы, которые мы часто встречаем в области положительного законодательства и в административной деятельности государства. Только с большей натяжкой можно считать технической нормой такой приказ: «Все граждане, не состоящие в браке или бездетные вдовцы, призываются под знамена в течение настоящей войны».[282]Приказ этот отнюдь не говорит в гипотетической форме: «если не хочешь быть наказанным, то иди на войну». Напротив, он содержит категорическое требование стать под знамена, и всякая попытка придать ему гипотетическое выражение была бы равносильна искажению прямого смысла этого государственного акта. И, следовательно, необходимость, содержащаяся в подобном приказе, менее всего является условно-телеологической: она вынуждает не по соображениям целесообразности или технического расчета, но даже вопреки этим последним. На войну нужно итти, с точки зрения отдающего приказ, даже когда это кажется не целесообразным, ни с личной, ни с общественной точки зрения.

Соображения эти отнюдь не отрицают того, что среди так называемых правовых норм имеются многие, обнаруживающие чисто технический характер. Более всего он ясен в законах, касающихся регулирования, например, уличного движения, пользования моторами, в различных медицинских законах, как, например, в законе об оспопрививании, о борьбе с различными болезнями, в санитарных законах и т. п. Все без исключения законодательства всех времен и народов включали в себя большое количество подобных, чисто технических правил или норм. Вполне справедливо поэтому другой итальянский автор — Брунетти —[283]предлагает различать в области права, с одной стороны, нормы или приказы, с другой стороны, правила юридической целесообразности. Первые из них императивны, содержат категорические требования и не могут быть выражены в гипотетической форме. Вторые, напротив того„ не имеют характера, приказов и высказывают только телеологическую необходимость.

3. Наиболее популярным возрением на право, как на норму, является старая теория, отожествляющая юридическую норму с приказом, В сущности правовой норматизм, если иметь в виду его позитивно-юридическую, а не философскую сторону, в значительной степени тожественен с воззрением на право в объективном смысле, как на сумму приказов. Обоснованный выдающимися юристами, преимущественно германской школы,[284]нормативизм этот является преобладающим в теории права, течением, научный вес которого был поколеблен только вследствие развившихся за последние тридцать лет новокантианских влияний. В русской науке его придерживался Н. М. Коркунов и многие другие представители нашего правоведения, преимущественно позитивной школы.

Особенностью тех норм, которые называются приказами, является прежде всего то, что они в отличие от правил целесообразности, высказывают веления безусловные и категорические. В то же время веления эти не вытекают из внутреннего сознания необходимости, обнаруживающейся в самом содержании норм. В приказе может и не содержаться никакой внутренней очевидности того, что повелевается и требуется. Приказ может казаться нецелесообразным, противоречащим смыслу и т. п., но он всегда притязает на безусловное исполнение. Оценивая теорию юридической нормы, как приказа, следует начать с указания на то, что ее сторонники не достаточно выяснили само понятие приказа, которое для них является основоположным. Нет никакого основания отрицать, что многие нормы положительного права суть приказы, но нужно иметь в виду, что понятием этим обозначается два существенно различных феномена. Приказ есть прежде всего единичный акт отдельного человека или коллектива — монарха, полководца, парламента и т. п., — выражаемый в форме, не претендующей на какое нибудь длительное значение и не имеющей характер общего правила. В этом смысле приказ не правильно называть нормой, так как эта последняя притязает на длительное значение и обнаруживает способность постоянно регулировать нечто, устанавливать длительную законосообразность. Оттого единичный приказ правильнее назвать не нормой, но нормативным актом, подобным, скажем, вышеприведенному приказу об обязанностях стать под знамена во время объявления войны. Такой нормативный акт, не являясь нормой, может служить однако основой для издания целого ряда норм, например, военного права. От таких нормативныхактовнужно отличать приказы, изданные в форме общих положений, имеющих в виду длительно регулировать поведение людей в известном постоянном общем направлении. В последнем случае можно с полным правом говорить о приказах, как императивных нормах.

Императивная теория права не различает кроме того приказов в прямом смысле этого слова от актов, при помощи которых государство или какой либо другой союз объявляет какой либо закон вступившим в силу. Акт этот выражается обыкновенно в латинской формуле: ita jus esto и существенно отличается, и от нормативных актов, и от императивных норм.[285]Нормой он не является уже потому, что обнаруживает, подобно нормативному акту, строго единичный характер и не стремится длительно регулировать поведение людей, имея в виду лишь придать силу длительного действия другим, издаваемым государствам правоположениям или нормам. Однако, не точно приложить к нему и понятие нормативного акта в вышеназванном смысле этого слова, так как в нем может и не содержаться прямого веления или запрета. Он может сводится к торжественному волеизъявлению, согласно которому то, что ранее не было правом, отныне должно приобрести характер права. В особенности сказанное становится убедительным в применении к изданию таких положений, которые кого то уполномачивают, наделяют правами. Что значит в сущности «приказать», чтобы некто обладал правом? Ясно, что в подобном приказе в первую очередь дело идет не об обязанности, «иметь права» — это просто абсурд, вроде деревянного железа — а скорее о чем то противоположном наложению определенных обязанностей. И только во вторую очередь подобный «приказ» может содержать указание на то, что установление права «следует» уважать. Совершенно справедливо писал по этому поводу германский Юрист Биндинг: «Можно без сомнения приказать, чтобы нечто стало правом, ибо в этом случае мыслима деятельность во исполение этого приказа; но нельзя «приказать» существующему праву, что оно «должно быть» ибо исполнение такого приказа просто не представимо».[286]В виду всего сказанного правильнее говорить в данном случае не о приказе, но об акте правотворчества, который имеет собственное значение и должен быть отличаем от нормативных актов и императивных норм.

Императивная теория права обладает несомненным преимуществом перед учением о правовой норме, как законе природы в прямом или обращенном смысле, так как формальнологически относит право к той категории явлений, к которой оно действительно принадлежит — именно, к категории актов и суждений, обнаруживающих практическое отношение к действительности, а не объективно констатирующих факты. Сверх того с точки зрения чисто эмпирической нельзя отрицать, что институты положительного права включали и включают большое количество «приказов» — и в смысле нормативных актов и в смысле императивных норм. В то же время никак нельзя сказать, что вся область положительного права покрывается приказом.[287]Мы уже убедились, что среди так называемых «норм» положительного права встречаются технические нормы, а также то, что мы называли актами правотворчества; мы убедимся в дальнейшем, что в область положительного права могут входить и другие весьма различного вида нормы.

4. Отчасти совпадающей с императивной теории права и в то же время отличной от нее является довольно распространенное воззрение на правовые нормы, как на нормы нравственные. Императивная теория особо подчеркивает чисто внешний, из чужой воли проистекающий, гетерономный характер правового долженствования, в то время как воззрение на правовую норму, как на вид нормы нравственной, принимает во внимание также и внутренний его характер — характер внутренней автономии, составляющей особенность моральных норм. Однако при этом не отрицается, что и подобная, обнаруживающая внутреннее долженствование моральная норма, может быть «приказана» внешним авторитетом. Нравственная норма сходна с приказом в том, что она также категорична, и это отличает ее от правила целесообразности, всегда условного и гипотетического. Норма «люби ближнего, как самого себя» для того, кто сознает ее внутренний смысл, предписывает известное поведение не по каким либо внешним соображениям пользы или расчета, но по внутреннему самодовлеющему характеру высказываемого в ней долженствования: потому что требуемое в норме поведение соответствует идее добра, противоположное же поведение соответствует идее зла. Но в то же время категорический приказ, высказываемый в нравственной норме, не диктуется извне, но обнаруживается так сказать изнутри, из внутреннего смысла, раскрывающегося в норме. Оттого приказы можно назвать нормами гетерономными, а нравственные нормы — автономными.

Этическая теория Юридических норм в германской науке связана с именем выдающегося государствоведа Георга Еллинека, который в вышедшей 50 лет тому назад работе выступил против попыток резкого отделения права от нравственности, свойственных, по его мнению, эпохе естественно-правового индивидуализма и перешедшего отсюда в философию Канта и Фихте.[288]В эпоху, когда названная книга была написана, теория германского философского норматизма только еще зарождалось. И не из этой теории исходил позднее примкнувший к ней автор, а из ряда историко-социологических наблюдений, убедивших его в том, что каждый общественный порядок требует для своего поддержания наличности целой системы социально-этических норм. Но, говорил Еллинек «если мы по отношению к определенному историческому укладу какого нибудь общества поставим вопрос о нормах, исполнение которых делает возможным его существование, то мы и получим то, что можно назватьправомэтого общества». «Право есть стало быть, ничто иное, как этический минимум».[289]Наиболее убедительным доказательством этого положения Еллинек считал указание на отношение древних моральных и религиозных систем к соответствующим правовым институтам, как то десяти заповедей Моисея или пяти заповедей буддистов. Предписанные названными религиозными системами нормы, как например «не убий», «не укради», «не прелюбодействуй», «не лжесвидетельствуй», «чти отца своего и матерь» и т. д. стали теми принципами, на которых было построено право соответствующих народов и государств.[290]

Более философский уклон придал этой теории, спустя 20 лет, наш русский философ, В. Соловьев, выставивший следующее определение права: «право есть принудительное требование реализации определенного минимального добра или порядка, не допускающего известных проявлений зла».[291]По мнению Соловьева, правовые нормы, составляют в своей совокупности минимум нравственности данного общества и отличаются от нравственных норм следующими признаками:а)нравственные требования, вытекающие из этических норм, требуют неограниченного стремления к совершенству, тогда как право удовлетворяется низшей, минимальной степенью нравственного состояния; б) нравственные нормы берут волю в ее всеобщности и потому не исчерпываются какими либо ее определенными внешними проявлениями, тогда как право предписывает или запрещает определенные действия и удовлетворяется определенными внешними фактами;г)нравственность предполагает свободное, внутреннее состояние воли и не совместимо с принуждением, право же допускает прямое или косвенное принуждение.

При оценке существа этой теории приходится прежде всего обратить внимание на критику нравственного нормативизма со стороны различных направлений и школ новейшей теории права. В этой критике особенно важным является указание, что этика отнюдь не столь тесно связана с идеей нормы, как то думают нормативисты. Этику любви, например, можно и даже должно строить не нормативным путем. Стремление выразить этические чувствования в нормах можно рассматривать, как род своеобразного этического юридизма. Само понятие нормы в этике создано по образу приказа, причем приказывающий субъект утерян, и оттого получается впечатление, что «приказывает» сама норма.[292]Такая утеря объясняется отрывом новейшей этики от религии, с которой учение о нравственности было связано исторически и от которого, по нашему мнению, не может быть логически отделено. В конечном счете в основании этических норм всегда лежат некоторые теоритические суждения о ценностях, и всякая этическая норма может быть грамматически обращена в теоретическое суждение, из которого довольно ясно выступает основа, объясняющая самодостаточность нравственного долженствования («люби ближнего» — ««любить хорошо» — «любовное отношение к людям есть положительная ценность»).[293]Основой этой является, следовательно, идея ценности, которая гораздо первоначальное, чем идея нормы: нормативность есть только своеобразная формулировка ценностного суждения.

В известном смысле можно утверждать, переходя к оценке самой этической теории права, что эта последняя не только не идет слишком далеко в утверждении связи права с нравственностью, но даже в некотором отношении недооценивает эту связь. Мало сказать, что право является минимумом нравственности, правильнее было бы, по крайней мере для некоторых исторических эпох, говорить о том, что оно было,настоящим максимумомнравственности, понимая, конечно, под последней позитивную, принудительно построенную религиозную этику. Такие источники права, как например законы Ману, законы Моисея, до известной степени Талмуд, представляют собою полноту закрепленных в юридические формы моральных предписаний. Следующий этим предписаниям человек до конца исполняет свою моральную цель, становится в сущности совершенным. Можно считать это извращением этической идеи. Однако это был исторический факт, и моральное сознание человека, живущего под такими законами, в значительной степени исчерпывалось их исполнением, следовательно, легальным поведением. Историческое существование подобной позитивной этики позабывает этическая теория права. По существу своему, она является не научной теорией, а известной политической доктриной. Она стремится провести требование, что право, в нормальном порядке, не должно сливаться с нравственностью, что нравственность не должна быть принудительной, что юридические институты должны апеллировать не к совести человека, но к внешней законности его поведения. Подставляя вместо «должно быть» глагол «есть», этическая теория и создает свою формулу: «право есть необходимый минимум нравственности».

Но и различные институты современного права включают в себя большое количество норм, которые являются не чисто внешними императивами и не простыми правилами целесообразности, но предписаниями, требующими нечто во имя известных ценностных, религиозных или нравственных принципов, обращающимися к нравственному сознанию людей, к их долгу и совести. Заслуга этической теории права сводится к тому, что она выяснила это несомненное присутствие нравственного элемента в правовых институтах, доказав, по прекрасному выражению одного новейшего французского юриста, что между моральной нормой и нормой юридической «нет никакой разницы ни в области приложения, ни в природе, ни в цели». «Такой разницы и не может быть, ибо право призвано воплощать справедливость, идея же справедливости есть идея нравственная».[294]И это доказывается не только неоспоримыми ссылками на существенную роль моральных представлений в области уголовного права, но и исследованием основ гражданско-правовых институтов, значительная часть которых, например, договорное право, явно базируется на известных моральных принципах.[295]При всем том об этической теории права, в заключение, нужно сказать то же самое, что было сказано по поводу двух предшествующих теорий: в пределах положительного права есть области, в которых явно доминирует нравственный элемент, однако, в целом своем, положительное право никак нельзя считать минимумом нравственности. Мы убедились уже, что в институтах положительного права могут содержаться нормы, имеющие очень отдаленное отношение к нравственности, например, нормы технические, правила целесообразности, приказы, как нормативные акты и как императивные нормы.

5. Господство философского нормативизма, наблюдавшееся за последние десять лет в германской философии и отсюда распространившееся и на другие страны, в значительной степени уточнило и само понятие нормы, что не могло не отразиться на теории правового нормативизма. Понимая под нормой непосредственно очевидные, первоначальные, ни к чему высшему не сводимые суждения, которые утверждают абсолютное категорическое долженствование, философский нормативизм различал три вида норм — логические, этические и эстетические. Таким образом утверждение «право есть норма» поставило перед нормативизмом вопрос: какая норма — логическая, этическая, эстетическая или какая нибудь иная?[296]Сам Кант, как известно, решал этот вопрос в том смысле, что за правовыми нормами он отрицал характер внутреннего, автономного долженствования. Правовыми нормами он считал такие, которые, в отличие от норм моральных, требуют легальности вытекающего из них поведения и таким образом не затрагивают вопроса о внутренних состояниях исполняющею эти нормы сознания, — вопроса о совести. Правовые нормы считались, таким образом, гетерономными, что сближало их с с приказами (См. выше пункт 3). При распространении кантианства на русской почве это классическое решение вопроса нашло у нас не мало сторонников. В общем его придерживавались такие видные представители русской философии права, как П. Н. Новгородцев, Е. Н. Трубецкой и другие. В научной литературе это воззрение на юридические нормы служило предметом неоднократного обсуждения. Не раз было указано, что утверждение чисто внешнего характера юридических норм, с точки зрения чисто опытной не выдерживает критики. Нельзя отрицать, что в большем количестве институтов положительного права имеется в виду момент чисто внутренний — момент, морального сознания, раскрывающийся тогда, когда дело идет, например, о bona fides (добросовестности), об умысле в уголовном праве, о влиянии признания вины на меру какания и т. п. Можно стремиться из особых политических мотивов к возможному удалению из положительного права этого внутреннего момента, но историческая наличность его не может быть подвергнута сомнению. Таким образом воззрение на исключительно внешний характер правовых норм является правно-политической теорией, а не научно-теоретической истиной. Ее видимые недостатки побуждали последователей Канта и сторонников германского идеализма к пересмотру вопроса о существе правовых норм с точки зрения принципов идеалистической философии. В числе таких попыток нужно назвать небезызвестную теорию Фихте старшего, который в один из периодов своего философского развития считал, что правовые нормы отличаются от нравственных своим всеобщим характером. Правовые нормы обращены ко всем и каждому, тогда как нравственные всегда обращаются к индивидуальному поведению отдельного человека — не всеобщи, следовательно, а индивидуальны. Эту теорию в русской философии права защищал Б. П. Вышеславцев в своей книге, посвященной изложению этики Фихте. Едва ли можно считать и эту теорию согласной с историческим опытом. Положительное право несомненно знает нормы, которые обращены к одному лицу, являются чисто индивидуальными. Сюда относятся не только разнообразные приказы и распоряжения из области административного Права, но также и конституционные законы, как напр., закон, запрещающий монарху совмещать занимаемый престол с престолом другого государства. Кроме того, едва ли можно утверждать, что моральные нормы, например, норма «люби ближнего, как самого себя», обращена не ко всем и каждому, но только к отдельному лицу. Если утверждение это истолковывать в том смысле, что эта нравственная норма обращена к индивидуальной совести, и если предполагать, что правовые нормы такого обращения не требуют, то мы возвращаемся к уже упомянутой выше теории гетерономности юридических норм, недостатки которой были уже нами обнаружены. Одним словом, нужно сказать, что положительное право включает в свой состав, и нормы гетерономные, и нормы автономные, и нормы всеобщие, и нормы индивидуальные. Никакой единообразной природы у норм положительного права обнаружить нельзя, что свидетельствует о смешанном, «сборном» характере того, что называют правом в объективном смысле.

Но то же самое нужно сказать и о новейших вариантах неокантианских воззрений на правовые нормы, возникших в европейской науке и не успевших найти отражение в русской литературе. К числу них мы относим небезынтересные конструкции венгерского философа права, Ф. Сомло,[297]который относит право к области особого рода норм, стоящих между автономными и гетерономными. Сомло разделяет все суждения, высказывающие должное, на два основных вида — на абсолютные (т. е. высказывающие абсолютное долженствование) и на эмпирические. Последние в свою очередь он делит на суждения, высказывающие пожелания, и на суждения, имеющие в виду волевые решения. Последние могут быть или чисто автономными, как например, намерение, или чисто гетерономными, как, например, требование, или, наконец, смешанными, автономно-гетерономными, примерами которых является обещание и приказ. Последние, по мнению Сомло, и составляют область чисто правовых норм. Нормы права, иными словами, для Сомло являются или «нормами» обещания или императивами. И те и другие не высказывают никаких требований, вытекающих из содержащейся в нормах внутренней очевидности. Содержание обещания и приказа полагается самими субъектами, как известные требования их воли.

По поводу этой новой теории правового нормативизма можно сказать все то, что было выше сказано о понятии приказа. Обещание, так же, как и приказ, не есть прежде всего норма, но нормативный акт. Это есть единичный акт с нормативными последствиями, на основе которого может возникнуть целый ряд норм, т. е. положений, высказывающих долженствавание. Но на основе обещания могут быть созданы и такие положения, которые вовсе не говорят о должном, об обязанностях, — напротив того, утверждают права, т. е. возможность известных свободных действий, получений, причитаний и т. п. Поэтому не точно говорить о «нормах обещания» (Versprechungsnormen), но можно говорить только о нормах, возникших на основе обещания.

Нельзя отрицать, что теория Сомло обращает внимание на некоторые новые стороны тех феноменов, которые объединяются общим именем «право в объективном смысле». Если взять положительное право, то в его пестром составе несомненно содержится большое количество актов, по смыслу своему всего более соответствующих идее обещания. Сюда относятся такие акты, как Великая Хартия Вольностей, Манифест 17-го Октября, различные октроированные конституции, договоры об учреждении федерации и т. п.. В самой торжественной форме любого закона можно видеть элемент обещания, которым законодатель связывает себя, предполагая закон не нарушимым и обязательным. Еще ранее Сомло на эту сторону институтов публичного права обратил внимание Георг Еллинек в своей теории самообязывания, которая нашла многих сторонников среди русских юристов, в лице А. С. Алексеева, Б. А. Кистяковского и других. Внутренний смысл акта обещания и его значение для гражданского права детально исследовал один из сторонников феноменологической школы, Рейнах, оказавший несомненное влияние на теорию Сомло.[298]После всех этих указаний нельзя оспаривать, что акты обещания играют значительную роль в установлениях положительного права и в то же время никак нельзя утверждать, что все положительное право состоит из обещаний. Обещания и основанные на них нормы составляют только часть того сложного комплекса явлений, который называется «правом в объективном смысле»[299].

6. Влияние философского нормативизма на учение о праве проявилось, наконец, в отожествлении юридических норм с суждениями в логическом смысле и, следовательно, при взгляде на логику, как на науку нормативную, — с нормами логическими. Теория эта исторически родилась ранее нормативизма и коренится в уже изученных нами воззрениях на юридическую норму, как на закон природы — в особенности же как на закон обращенный, нашедший свое выражение в гипотетическом суждении (См. выше пункт 2). Философский норматизм дал этому взгляду особое обоснование в различных его вариантах. Наиболее элементарным из этих вариантов является тот, который просто, без всяких оговорок отожествляет норму права с нормой логической. Взгляд этот со всей крайностью эпигона, развивал в России И. А. Ильин.[300]Под нормой, согласно этому воззрению, нужно понимать суждение, утверждающее некоторый порядок, как должной. Порядок есть некоторое постоянное отношение между элементами некоторого множества. Норма устанавливает это постоянное отношение, как должное. Право, следовательно, есть логическое суждение, утверждающее некоторый порядок, как долженствующий. Другими словами, право есть норма, а норма есть логическое суждение. Из рассуждений этих и делается вывод, что наука о праве ставит своей целью изучение идеально логического смысла (в понимании Больцано и Гуссерля), открывающегося в юридических нормах.[301]При этом неизбежен вопрос, не утрачивается ли здесь то предметное содержание, которое отличает правовую область от области всех других возможных, высказываемых в различных суждениях, предметов. Закон природы есть также логическое суждение, но при изучении законов природы мы имеем дело не с логическим смыслом, или вернее, не только с ним, но с природой, как особым предметом знания. Изучать вместо этого последнего логические качества суждения, в котором закон выражен, это значило бы утерять самую идею естествознания. Но не утратим ли мы идею правоведения, если вместо правого предмета юридических суждений будем изучать чистый логический смысл последних? Следует иметь в виду, что в подобной, стилизированной форме логический норматизм в праве не имел и не мог иметь широкого успеха и распространения. Распространение он получил тогда, когда на место безбрежно широкой идеи логического суждения вообще, как предмета правоведения, выдвинут был определенный вид логических суждений — именно, то гипотетическое суждение, об отожествлении которого с юридической нормой учили и не одни нормативисты. Такой вариант правового нормативизма формулирован был Кельсеном и его школой. Для Кельсена особенность правовой нормы заключается не в общей форме логического суждения, но в содержащемся в каждой юридической норме условии, нарушение которого следствием своим имеет принуждение.[302]Поэтому правовая норма, подобно закону природы, есть специфическое соединение элементов по закону основания и следствия. Норма в этом значении подобна закону природы с тем только различием, что правовое основание соединено с правовым следствием в другом смысле, чем причина и следствие в законе природы — и именно вспецифическо-правовомсмысле. Для выражения этой специфической законообразности, свойственной праву, служит понятие долженствования. Правовой закон гласит: «Если существует А, тодолжносуществовать и Б», тогда как формула закона природы такова: «Если существует А, тосуществуети Б.» Различие это означает, что правовое основание не является «причиной» правового следствия и правовое следствие не есть «действие» этой причины; оно означает, что из известного фактического состава, как правового основания, вытекает в качестве следствия акт принуждения, который применяется в силу правового закона, а не в силу естественного, в силу правовой необходимости, а не необходимости природной. Оригинальной особенностью теории Кельсена является взгляд, что долженствование в чистом виде мы встречаем только в области права. Поэтому юридически должное не только обладает своей собственной природой, но в нем наиболее характерно обнаруживается самое существо нормативности. Если мы будем изучать нравственное поведение отдельной личности, то мы наблюдаем в нем тесное слияние субъективного желания с объективной нравственной нормой. Принципы так называемой автономной морали заключаются в том, что личное сознание долга считается компетентным решать вопросы об объективной правильности поведения — факт, наличность которого не может наблюдаться в поведении правовом. Последнее — всегда гетерономно, т. е. в нем объективная норма никогда не сливается с личной волей и ее законом. Нормы права всегда исходят из некоторой силы, стоящей вне личности и подчиняющей эту последнюю при помощи фактического господства. Эта сила естьгосударственный авторитет, творящий правовые нормы и приводящий их в исполнение. Кельсен соединяет таким образом кантианское учение о гетерономности правовых норм с так называемой государственной теорией права.

Изложенная теория юридических норм имеет некоторое сходство с учением о норме, как гипотетическом правиле целесообразности (См. выше, пункт 2), — с тем только отличием, что эта последняя теория концентрирует внимание на предметном содержании норм, тогда как теория Кельсена преимущественно имеет дело с формальным моментом долженствования, который отрывается от предметного состава нормы и приобретает характер какой то особой логической сущности. Это и позволяет рассматривать юридические нормы только с точки зрения присущей им формы долженствования и относить их к области суждений в логическом смысле слова. При этом позабывается, что выраженное в гипотетической форме правовое долженствование ни в коем случае не является чисто теоретическим суждением, подобным, скажем, математической аксиоме. Эта последняя совершенно независима от идеи субъекта и не предполагает какого то особого к нему отношения. Напротив, такие высказывания, как:«должно платить долг» или «должно повиноваться законам» всегда разумеют того,ктодолжен платить иктодолжен повиноваться. В этом смысле можно сказать, что нет юридического долженствования вообще, но есть толькочье либодолженствавание, как нет целей и средств вообще, но толькочьи либоцели и средства. Положение, высказывающее долженствование, является ничем иным, как некоторым обнаружением отношения субъекта к самому себе, к окружающему миру и к другим людям.[303]Можно возразить, что и теоретическое суждение до известной степени предполагает идею субъекта, но это есть так называемый гносеологический субъект, представляющий собою понятие, коррелативное идее объекта. В положениях, высказывающих долженствование, конечно, предполагается и этот гносеологический субъект, но кроме него в них предполагается и еще нечто, в теоретических истинах не содержащееся: именно,субъект, обнаруживающий свое практическое отношение к миру.Поэтому так называемые нормы и не суть теоретические суждения — ни гипотетические, ни какие либо иные.

Обозревая все изученные воззрения на юридические нормы, мы должны из всех них решительно признать неприемлемыми первое и последнее, только что нами разобранное, — так как оба они искажают самое существо идеи нормативности, обращая нормы в теоретические истины, в законы природы или в логические суждения. В пределах юридического мира не было, нет и не может быть таких, чисто теоретических истин, а если иногда правоположения и высказываются в теоретической форме, то правом их делает всегда подразумеваемый момент отношения к какому либо субъекту, обнаруживающему к миру свое личное отношение. Что касается до остальных разобранных нами теорий, то все они страдают одним существенным недостатком: они стремятся подвести все разнообразные юридические нормы, из которых составляется сложное содержание положительного права, под один из видов этих норм. Иными словами,они стремятся свойства одной из частей положительного права перенести на целое.И так как это фактически не возможно, то приходится прибегать к разным искуственным обходам — к отрицанию известного рода норм, к игнорированию норм других родов и т. п. Сказанным объясняется упорно проявляющееся в нормативной теории права стремление делить всю область права на «настоящие» нормы и на то, что только эти нормы «дополняет», на «истинные» нормы и на «фрагменты» норм, на нормы «самостоятельные» и «несамостоятельные», «первичные» и «вторичные».[304]При крайнем разнообразии действительного содержания объективного права нормативную теорию права можно спасти только подобным путем — именно, приписав одной части этого содержания свойства «истинной» нормативности, другую же часть считая только «проявлениями» последней.

В действительности, как мы уже не раз отмечали, в положительное право входит весьма разнообразные виды норм и нормативных актов. Никакой из этих видов не может покрыть собой остальные и притязать на универсальную роль. Положительное право есть некоторое «сборное» понятие, объединяющее под одним общим именем явления весьма различной нормативной природы. Можно даже поставить вопрос, не простирается ли этот «сборный» характер так далеко, что в область положительного права могут входить не нормы и не нормативные акты. Положительный ответ на этот вопрос подводил бы под сомнение самую нормативную теорию права.

II.

Наиболее сильным аргументом против нормативной теории права является существование таких положений, которые по основному своему смыслу не предписывают никакого долженствования и, стало быть, не являются «нормами» в принятом нами выше точном смысле этого слова (т. е. «положениями, высказывающими должное»). Существование таких положений издавна занимало внимание юристов, хотя вопрос об их особенностях до сей поры не был поднят на достаточную философскую высоту. Для обозначения этих положений в западной теории права применялись весьма различные названия. У нас их называли нормами «представительными», «дозволительными», «управомачивающими», «атрибутивными». Основным препятствием для познания их особенностей нужно считать отсутствие того общего понятия, которое бы адекватно выражало их существо. Германская наука, заслугой которой является разработка основных понятий общей теории права, не только не внесла здесь необходимой ясности, но даже безнадежно запутала проблему. Она связала вопрос о существовании этих «атрибутивных норм» с понятием, не существующим ни на французском, ни на английском, ни на русском языке — мы говорим о понятии «Durfen», которое в русской теории права переводилось при помощи глаголов «сметь», «дерзать». По смыслу своему понятие это противопоставлялось понятию долженствования («Spllen»), хотя такое противопоставление и не было отчетливым и достаточно диалектичным. На немецком языке «Dtirfen» употребляется с одной стороны для обозначения дозволенного («was erlaubt ist», «avoir la permission», «etre autorise», «to have permission», «to by permitted»), с другой стороны— для обозначения силы, мощи, свободы («Macht haben», «avoir le pouvoir», «to have the power», «to by at liberty»). Поэтому содержание означеннаго понятия было довольно противоречивым: то, что «gedurft», означало одновременно поведение,· сообразное долгу, и поведение, предоставленное на собственное усмотрение. Поскольку оно имеет первое из этих качеств, оно совпадает с долженствованием; поскольку оно обнаруживает второе — оно противоположно долженствованию.[305]Таким образом означенное понятие как бы намеренно было выставлено для того, чтобы сгладить противоположность между атрибутивами и нормами долженствования. Подобное сглаживание можно наблюдать даже у авторов, которые наиболее ощутили названную противоположность, как например у известного немецкого юриста, Биндинга, который в германской науке наиболее ревностно защищал самостоятельность «управомачивающих» норм.[306]

К понятию «Durfen» германскую науку привела господствующая в ней государственная теория права. Германские юристы,, скрыто или открыто исходили из взгляда, что всякое аттрибутивное положение, всякое предоставление или наделение правами основываетсяна разрешении со стороны государства.Никакого другого источника для названных актов нет и быть не может. Если исходить из этих допущений, то происхождение разбираемого понятия становится совершенно ясным: «иметь право» можно, поскольку это «разрешено» государством; если мне разрешено, то я, следовательно, «смею» и т. п. Но если в этом предположении усумниться, если допустить возможность таких правомочий, которые существуют не на основании государственного дозволения — тогда привлечение понятия «Durfen» придется считать только вредным. Германская юридическая теория упускала из вида еще и то, что следует различать между такими правомочиями, которые облечены в форму некоторых общих положений и не вполне точно называются «управомочивающими» или «дозволительными нормами», — и отдельнымиединичными управомочивающими актами.Существование таких актов служит отличным доводом против государственной теории права.[307]Изучая их, мы убеждаемся, что правомочия могут существовать и помимо государственного дозволения. Более всего такие правомочия наблюдаем мы в области международного права, отчасти же и в области государственного. Мы приведем в последующем некоторые их примеры:

1. Типичным примером подобного управомочивающего акта является Декларация о Независимости Соединенных Штатов Америки от 4-го июля 1776 года. В этой декларации говорилось, что представители Штатов, собравшись на общий конгресс, «торжественно объявляют и декларируют, что объединенные американские колонии суть ипо праву должны бытьсвободными и независимыми государствами; что они освобождаются от всякой политической связи с Великобританией» и что «в полной их власти,поскольку они являются свободными и независимыми государствами, лежит объявление войны, заключение мира и всякого рода договоров, установление торговых отношений и всего другого, на чтоимеет правовсякое независимое государство». Несообразность применения к этим положениям понятия нормы ясна сама собою. В то же время не точно здесь говорить и о нормативном акте, так как смысл Декларации центрируется на установлении прав, а не на наложении обязанностей. Можно возразить, что в Декларации встречается упоминание о «должном» — именно в английском выражении «ought to be» — «должно быть». Но и здесь дело идет не об установлении обязанностей со стороны Соединенных Штатов, не о самосвязывании, но об утверждении «full power», по русски лучше всего сказать «правомочия», силы и права, требуемых новым государством. Спрашивается, что общего все эти последние понятия имеют с идеей должного? Если кто нибудь утверждает за собой право и власть объявлять войну, заключить мир и т. д., то этим далеко не сказано, чтодолжновсе это делать. Даже более, понятие «мочь» и «быть должным» стоят, как мы увидим, в полном противоречии. Кто имеет силу и право, тот вовсе не должен, а кто должен, тот в известном смысле уже связан, следовательно, лишен силы и права.

Против сказанного можно еще возразить, что названная Декларация предполагает идею должного, если не в прямом, то в косвенном смысле этого слова — и, следовательно, может быть названа «нормой». Именно, она предполагает, что декларированное право нового государства требует обязанности со стороны Великобритании и со стороны всех других государств признавать это право, считаться с ним и его уважать. Поэтому акту декларации присущи некоторые нормативные элементы. Указание это, конечно, справедливо, но не затрагивает существа названного акта Декларации. Существо это все же сводится к установлению прав, а не обязанностей, что может быть с отчетливостью опознано, если мы введем в рассмотрение акта декларации два новых понятия: понятие декларирующего свои права субъекта и понятие возможных адресатов, к которым декларированные права будут обращены.По отношению к декларирующему субъекту акт декларации имеет неоспоримо атрибутивный характер, по отношению же к возможным адресатам он имеет характер нормативный.Поэтому названная декларация не есть «норма», но атрибутивно-нормативный акт с ясно выраженным атрибутивным характером по отношению к исполняющему этот акт субъекту и с потенциально-нормативным характером по отношению к адресатам.

2. Юридический опыт знает и такие акты, в которых ясно выраженный атрибутивный характер мы находим на стороне адресатов, а потенциально-нормативный — на стороне исполнителя акта. Сюда принадлежат все акты так называемого международного признания или из области внутренне государственного права акты наделения привилегиями. Если какая нибудь власть обеспечивает какому нибудь городу право свободной торговли в качестве привилегии, то нет никакого смысла называть подобный акт нормой. Это будет актом, в котором иначе распределены права и обязанности, чем в акте вышеупомянутой Декларации; в нем явно присваиваются права адресату, обязанность же со стороны исполнителя акта только предполагается — в виде долга блюсти дарованные права и уважать их в будущем.

3. Существуют акты, в которых нормативный элемент предшествует атрибутивному и потому их нужно назвать нормативно-атрибутивными. К ним принадлежат различные акты дарования конституций, как например Конституционная хартия во Франции 1815 года, конституции различных немецких государств в Германии в 19-м столетии и т. д. Как было указано выше, все они имеют характер торжественных обещаний со стороны правительства по отношению к гражданам и поэтому прежде всего они накладывают обязанность исполнять обещанное. Другой стороной их являются те права, которые атрибутируются на основании этих обещаний гражданам и создают со стороны последних ряд притязаний. Их можно назвать актами, обладающими нормативным характером со стороны исполнителя акта и потенциально-атрибутивным со стороны адресата.

4. Приказ или запрещение могут содержать в себе также нормативно-атрибутивные элементы. Наиболее часто встречающийся вид приказов содержит явно выраженный нормативный элемент со стороны тех, к кому приказ обращен, тогда как со стороны приказывающего отсутствует всякая идея связанности долгом и проявляется голое право на приказание. Но можно мыслить и такие приказы, в которых приказывающий поступает в сознании своего долга перед подчиненными и, следовательно, нормативный элемент проявляется в них не только со стороны повинующегося субъекта, но и со стороны субъекта приказывающего. Идею такой власти, распорядительная деятельность которой исходит из сознания чистого долга, имеет в виду Платон в описанном им царстве философов. Та же идея лежит и в основании христианских представлений о власти. В основанном на подобных приказах обществе, если бы оно было возможным, не было бы вообще никакого атрибутивного права и оно не могло бы быть названо ни в каком смысле правовым обществом. Приказы же в их обычной форме исходят из права властвующих на распорядительную деятельность и ведут к обязыванию подвластных. Их, стало быть, можно назвать нормативными актами с явно выраженным нормативным характером со стороны адресата и потенциально-атрибутивным со стороны исполнителя.

5. Весьма часто встречаются и такие акты, в которых нормативный и атрибутивный элементы в равной степени содержатся и со стороны исполнителя актов и со стороны адресатов. К категории таких актов принадлежат различные международно-правовые и междугосударственные договоры и соглашения, а также договоры в гражданском праве. Правотворческий характер подобных актов особенно заметен в международной области, ибо здесь договоры и соглашения впервые создают права и обязанности. Во внутренно-государственной сфере этот правотворческий характер затемняется тем, что при монополизации государством правотворчества соответствующие права и обязанности считаются происшедшими из государственной воли. Получается представление, что эти права и обязанности источником своим имеют не соответствующие правовые сделки и правовые акты, но акты, исходящие от государства и из воли последнего черпающие свою силу.

В вышеназванных примерах обнаруживается внутреннее содержание, свойственное правоустановительным актам и составляющее их существо. Это есть утверждение свободы и мощи (по английски «the power», по французски «роuvоіr»,по немецки «Macht»). Если перейти теперь к правоустановительным актам, которые возникли в пределах государственного порядка и были разрешены государством, то мы убеждаемся, что содержанием этого разрешения является также свобода и мощь. Эти последние понятия нуждаются в дальнейшем разъяснении. Уже их сочетание показывает, что дело здесь идет не о свободе в метафизическом смысле этого слова, противопоставляемой понятию необходимости. В конце концов возможно, что такая свобода стоит в некотором отношении к правовой свободе и мощи, однако не это отношение имеет в виду деятельность правоустановления, которая одинаково может совершаться и детерминистами и индетерминистами. Дело идет также и не о внутренней нравственной свободе в смысле философии Канта и его последователей. Дело идет о так называемой «внешней» свободе, т. е. о возможности свободной деятельности. Но, строго говоря, атрибутивные акты и атрибутивные положения имеют в виду не столько фактическую свободу, сколько возможность к ней, потенцию к некоторому действию, закрепленную через единичный акт или через общее правоположение. Для выражения этого феномена на русском языке существует отличное понятие «мощь», соответствующее латинскому «posse» и немецкому «Коnnеn» или «Тunkonnen». Это понятие наилучшим образом подходит к описанию соответствующих правовых явлений. Представляется удивительным, что нормативная теория права, которая, особенно в ее новокантианской формулировке, выдается за последнее слово науки, совершенно не принимает во внимание того философского анализа, который выяснил самостоятельное значение идеи, выражаемой понятием «Коnnеn» — идеи потенциальной мощи, возможности — по сравнению с идеей долженствования. Об этой самостоятельности нам приходилось говорить в другом месте.[308]Она выясняется не только путем феноменологического анализа названных понятий, но и путем указания на те совершенно различные социальные функции, которые обнаруживают идеи должного и возможного при регулировании общественной жизни.

Все вышесказанное убеждает нас, что атрибутивные положения ни в коем случае нельзя называть нормами в прямом смысле этого слова — т. е. положениями, высказывающими должное. То, что они высказывают, на русском языке выражается замечательным словом «правомочие» — словом, которое совершенно адекватно схватывает внутренний смысл названных положений. Если к управомачивающим положениям и применять понятие нормы, как это между прочим делал и сам Петражицкий, говоря об «атрибутивных нормах», то это можно делать только, придавая идее нормы совсем особое, новое значение — понимая ее, например, в смысле начала, регулирующего социальную жизнь. Причем регулирование это, как нужно подчеркнуть, осуществляется здесь не путем связывания обязанностью, но иным, чисто специфическим способом, стало быть способом не нормативным. При этих условиях применение в данном случае понятия нормы нельзя признать удобным и логически выдержанным. Лучше говорить об особыхуправомочивающих положениях,которые вместе с разнообразными нормами входят в состав положительного права.

III.

При подобном, чрезвычайно пестром и разнообразном объеме понятие «право» нужно считать понятием «сборным», т. е. таким, которое составлено не на основании логического отбора определенных· внутренних признаков соответствующего предмета, но путем включения в одно целое весьма разнообразных явлений, имеющих известный практический смысл и могущих служить определенной практической цели. Подобный способ образования понятий отлично был характеризован Л. И. Петражицким. «Специально практические профессиональные словоупотребления — говорит он — имеют тенденцию объединять общим понятием разные сборные группы явлений, не представляющих чего либо одинакового и отличного от всего прочего по своей природе, из за того, что они в данной, специально практической области заслуживают одинакового практического отношения к себе (одинакового поведения). Так кулинарное, поварское словоупотребление обнимает своими названиями «зелень», «овощи», «дичь» и т. п. разные группы объектов человеческого питания, разнообразные виды растений и животных». Совершенно сходным путем образовалось и общеупотребительное понятие «право», — путем сбора в одно целое разнородных явлений, требующих к себе определенного практического отношения. Последнее диктовалось прежде всего тем, что за правом стоял авторитет государства, с которым необходимо было считаться. Оттого «правом» в еще донаучной терминологии стали называть все, официально исходящее от государства, признанное им и требуемое. Иными словами «правом» называется, то, что считается «правом» соответствующими официальными установлениями и что обладает официальным авторитетом. Названная формула определяет тот общий путь, по которому шло образование понятия о положительном официальном праве еще в донаучном сознании, — в практической деятельности общественного властвования и подчинения, в споре из-за частных интересов, в магистратуре, судах и в обыденной жизни граждан. Из формулы этой путем продумывания и развития ее внутреннего содержания родились три основные теории положительного права, послужившие основой наиболее распространенных на западе юридических воззрений — это так называемая государственная теория, теория принуждения и теория признания. Фактически они часто выступали не в раздельной, но в смешанной форме, однако методологически их полезно различать и изучать отдельно.

Классическую формулировку государственной теории права дал Р. фон Иеринг в следующих словах: «Ходячее определение права гласит: право есть совокупность действующих в государстве принудительных норм»… «Государство есть единственный источник права». Теории этой придерживались и придерживаются многочисленные выдающиеся юристы различных стран, но преимущественное распространение она получила в Германии, где до последнего времени она имела преобладающее значение. Успех ее среди юристов объясняется тем, что при современных условиях юридическая практика имеет дело преимущественно с официальным правом, т. е. с правом, исходящим от государства, признаваемым государством и им защищаемым. Таким образом внешним критерием для чисто практического и технического понятия права с успехом может служить момент истечения из государственной воли. Для юриста-практика момент этот может иногда быть вполне достаточным, чтобы отличить право от всего, что в государстве не считается правом и не имеет стало быть обязательной юридической силы. Однако, этот внешний момент никак не может удовлетворять юриста-теоретика. Самое поверхностное изучение истории права может убедить, что далеко не все правовые институты были созданы государством и что государственная теория характеризует только некоторую определенную историческую стадию в отношении между государством и правом, — именно стадию монополизации государством правотворчества и принятия государством под свою защиту всего права, даже и не исходящего от государственной воли — например, права обычного. В виду этих недостатков юридическая теория подвергла государственную теорию права некоторым улучшениям, откуда и родились вышеназванные теории принуждения и признания. Государственная теория сильно выигрывает в своей исторической правде, если утверждение, что всякое право истекает из государственного авторитета, заменить более осторожной формулой: «правом является все, что признается государством». Этот момент признания чисто формален и потому совместим с любой гипотезой о происхождении права. Право может иметь любой источник, помимо государственной воли, однакоформальнооно не является правом, пока его не признало таковым государство. Практически этот критерий признания еще удобнее, чем критерий исхождения из государственной воли, именно в силусвоего формализма:юристу, пользующемуся названным критерием, отнюдь не необходимо спрашивать,что такое право по существу,ему достаточно указать, чтонечто признано правом, —и формально проблема решена. Таким образом «сборный» характер понятия права особо бросается в глаза. Соответствующий авторитет может признать правом все, что ему кажется нужным, —и необходимость практически считаться с признанным будет определять объем понятия «право». Спор может итти только о том, какой из авторитетов способен придавать праву истинно «юридический» характер. Господствующее мнение полагает, что это есть только авторитет государства; некоторые же думают, что всякий другой общественный авторитет, например, авторитет Церкви, как самостоятельного союза. Для первых право, которое не поддерживается государством, никак не может быть правом в Юридическом смысле;[309]для вторых правом будет все, что в определенном кругу людей признается нормой или правилом их совместной жизни безразлично, как и чем эта совместная жизнь определяется…[310]Но и для тех и для других правом остается то, что официально кем либо признано, что называется официально правом в том или ином общественном кругу. И те и другие имеют, следовательно, дело с правом в смысле известногообщественного словоупотребления,а не с правом по существу. И для тех и для других право остается «сборным» понятием, — с той только разницей, что в одном случае соединение происходит по признаку одинакового отношения к государству, в другом — такого же отношения ко всякому другому возможному союзу.

При всех практических достоинствах своих теория признания не выдерживает логической критики. «Правом» она считает то, что «признается» «правом». А почему же, можно спросить, такое признание совершается? По голому ли произволу или капризу? Или. по некоторым свойствам, которые присущи признаваемому объекту? Если предположить последнее, то тогда эти свойства нужно указать — и в сущности говоряони то и будут определяющими для понятия права.Между тем свойства эти теорией определенно не указываются — и таким образом вся теория оказывается висящей в воздухе.

Большой неоспоримостью обладает теория принуждения, которая тоже часто соединялась с государственной теорией, хотя соединение это отнюдь не необходимо. Для права, как учит · эта теория, важен момент принудительной санкции, но практиковать эту последнюю может и любой авторитет, помимо государства. Правом нужно считать все те нормы, которые имеют принудительный характер. «Говоря о праве мы имеем в виду социально санкционированное правило поведения, к которому принуждаются люди, живущие в обществе».[311]Теория эта также с особой ясностью указывает на «сборный» характер понятия права. Согласно ей,«правом может стать любая норма, — нравственная, техническая, хозяйственная, религиозная — лишь бы только у общества созрела уверенность, что следует реагировать на ее нарушение. До тех пор пока такого убеждения нет, соответствующие нормы остаются тем, чем они были по своей природе (нравственными, техническими и т. п.); как только общество прибегает к организации принуждения, которое должно следовать за неисполнением норм, — эти последние становятся нормами юридическими. Сторонники названной теории расходятся в определении самого понятия принуждения; одни имеют в принуждение в буквальном смысле этого слова, в виде применения грубой физической силы, другие говорят о психическом принуждении, третьи заменяют понятие принуждения понятием «социальной гарантии».

Однако все эти расхождения не лишают разбираемую теорию и практической и теоретической силы. Юрист-практик, пользуясь этой теорией, без труда будет различать то, что является истинным, строгим правом (strictum jus), от того, что в правовом смысле не совершенно и что требует к себе иного практического отношения. Что касается до юриста-теоретика, то и ему дается весьма явственный объективный признак, отличающий правовые явления от других, к ним близких (например правовые нормы от нравственных). Теоретическая сила названной теории характеризуется ее способностью справляться с возражениями, против нее выдвигаемыми. В числе наиболее обычных из них, нужно назвать часто делаемое указание, что теория принуждения не охватывает всей совокупности правовых явлений, что она слишком узка, что существуют несомненные области права, в которых принуждение не существует и не применяется, например, естественное право, международное право, некоторые части конституционного права, гражданское право и т. п. Но сторонники разбираемой теории без особого труда отклоняют сделанные возражения указанием на то, что раз нет принудительной санкции, значит нет смысла говорить о праве, как, например, в случае естественного права, которое есть часть нравственности, так же, как и международное право, «нормы» которого в значительной степени являются правилами международной морали, вежливости, добрых нравов и т. п., равно как и «нормы» конституционного права, касающиеся, например, положения верховных государственных органов, которые не подлежат принуждению, так как сами являются носителями высшей принудительной власти. В том же случае, когда по отношению ко всем подобным «нормам» мы можем все же говорить о некотором «неорганизованном принуждении», — войне в международном праве, восстании в праве конституционном — в случае этом мы имеем дело с недоразвившимся, зачаточными правовыми явлениями, лежащими между правом и нравственностью и не выражающими вполне характера права.

Наиболее сильными возражениями против теории принуждения нужно считать впрочем следующие два, против которых, по нашему мнению, ей всетаки удается оборониться. Во первых, указывают на то, что определение права при помощи принуждения заключает в себе «definitio per idem», так как теория принуждения считает правом (X) совокупность таких положений, которые санкционированы не произвольным насилием со стороны кого бы то ни было, но организованным, т. е. правовым (X) принуждением со стороны органов, призванных к этому правопорядком, т. е. «нормами» права (X). X определяется, следовательно, здесь посредством Х-а. Во вторых, указывают еще и на нелепость, допускаемую теорией принуждения в другом направлении — именно, в том отношении, что с точки зрения теории принуждения «нормою» права (X) является лишь такая норма, при неисполнении которой другая «норма» права (X) предусматривает применение принудительных мер. Но эта последняя «норма» (X₁), согласно теории принуждения, только тогда может быть правовой «нормой», когда существует дальнейшая «норма» (Х₂), предусматривающая применение принудительных мер на случай неисполнения первой (X₁). «Норма» Х₂ должна иметь дальнейшую санкцию, предусмотренную новой «нормой» Х₃ и так далее до бесконечности. Откуда следует, что если существует хоть одна «норма», подходящая под теорию принуждения, то должно существовать бесконечное число других принудительных норм, а это предположение нелепо.

Нельзя не признать большого остроумия приведенных возражений, которые кстати сказать формулированы в русской теории права[312]— но в конце концов возражения эти все же бьют мимо цели. Первое из них справедливо было бы только в том случае, если бы «организация» принуждения могла быть только «организацией» правовой — и никакой другой; иными словами, когда понятие «организации» всецело совпадало бы с понятием права. Утверждение такого совпадения весьма свойственно современному европейскому сознанию и встречается довольно часто у современных писателей различных школ и направлений. Современное сознание совершенно утратило ту простую мысль, что возможны и другие, не правовые, а, например, нравственные или религиозные виды социальной организации. Древние монархии, например, были сложными организациями, в пределах которых было отведено место праву, но сами они в своих политических организационных формах менее всего были построены на правовых принципах. Бесплодно, например, говорить о «конституционном праве» древнего московского государства, организация которого вся была построена на религии, положительной нравственности установленном быте. Поэтому, если мы возьмем, например, древнее русское уголовное право (X), то санкционировано было оно не правовым (X), но религиозно-нравственным (Y) принуждением. Органы государства черпали следовательно свою власть не из права (X), но из религии (Y) — следовательно мы отнюдь не определяем в данном случае X при помощи X, напротив сводим этот X (право) к метаюридическим началам (Y). Но подобным же образом же опровергается и то «reductio ad absurdum», при помощи которого хотят опровергнуть теорию принуждения. Санкционированная принуждением «норма» права (X) отнюдь не всегда должна предполагать другую «норму» права (X₁), созданную на случай нарушения первой; вместо этой последней «нормы» права (X₁) может быть какая либо другая религиозная и нравственная «норма», которая и устанавливает соответствующую санкцию для «нормы» X. Получается стало быть не бесконечный ряд «норм» права, но наличность некоторых метаюридических начал, в которые упирается правопорядок.

Эта наличность раскрывающихся в каждой правовой системе сверхправовых основ позволяет говорить о «подчиненности» права религии, культурным идеалам и нравственности. Выдвинутое около десяти лет тому назад в евразийской литературе понятие «подчиненного права» нужно толковать не в том смысле, что право есть род «испорченной», «извращенной» нравственности, как к этому склонна этическая теория права и разные родственные ей течения. Напротив, самостоятельный феноменологический характер права должен быть опознан и выражен с полной отчетливостью и максимальной силой, что мы и стремимся сделать в этой статье. Но признание самостоятельности правового эйдоса отнюдь не противоречит тому, что он должен быть обоснован в высших эйдосах, которые и раскрываются в религии и этике. «Подчиненность» права должна быть истолкована в смысле его обоснованности в организационных идеях, которые в порядке ценностной иерархии являются вышестоящими и преобладающими.

Истинным недостатком теории принуждения нужно признать вовсе не приписываемые ей логические противоречия, а то не вполне отмеченное обстоятельство, что она, подобно государственной теории и теории признания, отрицает всякую подлинную, специфическую реальность правовых явлений. То, что мы называем, например, телом, является им не потому, что мы его так называем, но потому, что существует ряд объективных «естественных» признаков и черт, присущих телесным явлениям и от них неотделимых. Но то, что мы называем правом, таких «естественных» признаков не имеет и объединяется в одно целое только на основе условной терминологии. Право таким образом как бы лишено всякой субстанциальной основы — лишено эйдоса. Не эйдос объединяет в одно целое различные явления права, но эти последние объединяются чисто внешним моментом происхождения из одного источника, признания или санкции. Нравственная, техническая или какая нибудь иная норма является таковой не потому, что ее так называют, — или вернее не только потому, но еще и по своей внутренней природе (природа и соответствует имени); правовая же «норма» является таковой только по своему названию. Составляющие право разнообразные «нормы» не теряют своей природы, когда они становятся правовыми — напротив они остаются тем, чем были, никакой метаморфозы их мы не наблюдаем. Происходит внешнее, чисто условное изменение имени, практически может быть и полезное, но эйдетически лишенное всякого содержания. Иными словами, все названные теории покоятся на некотором правовом нигилизме: для них «праву», в порядке внутренней объективности, ничего не соответствует, название «право» внутренне ничего не выражает, никаких подлинных правовых феноменов стало быть нет и быть не может и об «объективности» права можно только говорить в смысле большей или меньшей общеупотребительности соответствующей терминологии, которая связывает название «право» с тем или другим из вышеназванных моментов — с происхождением, признанием или принуждением. При этом наиболее общеупотребителен момент принуждения, т. е. практически всего чаще и всего более обосновано «правом» называют снабженные принудительной санкцией «нормы», а, следовательно, условно практически наиболее права теория принуждения.

Существует только одно средство избежать правового нигилизма, свойственного огромному большинству, даже почти всем теориям так называемого «объективного права» — это попытаться выделить из всего разнообразия сборных явлений права некоторое подлинно правовое ядро, которое позволило бы применять к нему имя «право» уже не внешне и формально, но внутренне и субстанциально. Если бы таковое ядро было действительно выделено, тогда мы могли бы с полным основанием противопоставлять разнообразным техническим, нравственным и другим нормам и нормативным актам, входящим в сборное понятие права, подлинный правовой феномен, который мог бы послужить основой для построения подлинно научной теории права.

Основной особенностью построяемой здесь теории права является то, что таким ядром мы признаем акты и положения, устанавливающие правомочия. Их то и следует назвать правовыми в тесном, собственном смысле этого слова. Приходиться только удивляться, что их обычно так не называют. Раз в них устанавливаются правомочия, то какого же иного имени они заслуживают, как не имени правоположений? Все остальные, входящие в сборное понятие права нормативные акты и нормы, приходиться назвать правовыми уже не в прямом, но в переносном, не собственном смысле этого слова. И именно «правовыми» они становятся вовсе не в силу происхождения, признания или принуждения, но в силу того, что они стоят в определенном отношении к управомочивающим актам и к правоположениям. Пока этого отношения нет, все разнообразные технические нравственные и другие нормы, остаются тем, что они являются по своей природе. С того же момента, как они становятся в отношение к правомочиям, они в силу своей отнесенности причисляются к области права. Понятие «правовая норма» означает следовательно, такое положение, которое устанавливает долженствование, имеющее отношение к правомочию. Если такового отношения нет, норма остается той, какой она была по своему существу; если отношение имеется, норма становится правовой.

Основным понятием правоведения является таким образом идея правомочия. Термином этим и должно быть заменено переведенное с немецкого языка понятие «права в субъективном смысле» или «субъективного права». Что касается до понятия объективного права, то оно должно быть также элиминировано из русской юридической терминологии — и в силу внутренне присущих ему логических недостатков,[313]и в силу разобранной нами связи его с идеей нормативизма. С точки зрения русского языка достаточно просто говорить в этом случае о праве, как о совокупности правоустановительных актов и правоустановительных общих положений, с отнесенными к ним различного рода нормами. Если одно это понятие может показаться недостаточным и нуждающимся в дальнейшем определении, то в этих целях может лучше всего служить «установленное право». Понятие это точно передает природу подлежащего явления, так как дело идет именно об «установлении» соответствующих актов или общих положений, — путем приказов, обещаний, деклараций, издания законов и т. п. Установленное право противопоставляется праву естественному, праву интуитивному и т. п. — как тому, которое не основывается ни на каком «установлении». Понятие «установленного права» лучше, чем понятия, «позитивного», «положительного» права, ибо эти последние слова невольно наводят на мысль, что существует еще какое то «негативное» — «отрицательное» право, что является нелепостью.

Установленное право — правомочие — обязанность (которая вытекает из понятия нормы) —· вот основные понятия, от которых должна отправляться русская философия права и которыми она должна заменить привитую ей иностранную, по существу не соответствующую природе вещей и лишенную смысла терминологию. Принятие этой терминологии может быть одним из средств к осуществлению той основной задачи, которая стоит перед русской наукой. Мы говорим о борьбе со столь распространенной ныне в западной науке утратой самой идеи права. Утрата правовой идеи особенно характерна для преобладающей ныне на западе «школы объективного права», которая, с одной стороны, совершенно отрывает право от метаюридических основ, с другой — лишает право раскрывающегося в нем эйдоса. Для представителей этой школы совершенно не важно, чтобы в «объективном праве» устанавливались «права субъективные», — важно только, чтобы устанавливались «нормы». «Права» следовательно являются несущественным придатком «норм» — и истинная правовая система ничего не теряет от того, что в ней совершенно отсутствует идея «правомочия». Дальше уже итти некуда в смысле утверждения правового нигилизма. При этом нигилизм этот преподносится с известным пафосом — под видом проповеди борьбы за право, с призывами к просветлению жизни правовым содержанием, к облагорожению ее правовыми принципами. Действительным содержанием, раскрывающимся в этой фразеологии, является упорное стремление к широкой регламентации социальной жизни путем установления принудительных норм. Школа «объективного права» является ничем иным, как неосознанной политической идеологией названных стремлений. Какая то тайная сила, действующая в современной жизни, стремится погубить идею права — и для выполнения этого она как бы ослепила современных юристов. Такой ослепленной юриспруденцией является господствующая ныне школа «объективного права».

Η. Н. Алексеев.