3.1.

В римском праве существует институт, который некоторым образом может считаться архетипом современногоAusnahmezustand,но которому, тем не менее (или, возможно, именно по этой причине), историки права и теоретики публичного права не уделяют должного внимания, — этоiustitium[111].Этот институт позволяет рассмотреть парадигму чрезвычайного положения, поэтому мы воспользуемся им как уменьшенной моделью, чтобы попытаться распутать апории, которые не удается решить современной теории чрезвычайного положения.

В случае получения сообщения о ситуации, подвергавшей опасности республику, сенат издавалsenatus consultum ultimum[112],в котором призывал консулов (или тех, кто заменял их в Риме — интеррексов[113]или проконсулов), а в некоторых случаях также и претора или народных трибунов; в самом же крайнем случае — всех граждан принимать любые меры, которые те посчитают необходимыми для спасения государства(rem publicam defendant, operamque dent ne quid respublica detrimenti capiat[114]).Основой этого постановления сената был декрет, который объявлялtumultus(то есть чрезвычайную ситуацию, вызванную в Риме внешней войной, восстанием или гражданской войной), за которым обычно и следовало провозглашениеiustitium (justitium edicere о indicere).

Терминiustitium —построенный точно так же, как иsolstitium[115], —буквально означает «остановка, временное приостановление права»:quando jus stat —этимологически поясняют грамматики —sicut solstitium dicitur (iustitiumговорят, когда закон стоит на месте, как солнце в день солнцестояния); или же, по словам Авла Геллия,iuris quasi interstitio quaedam et cessatio(чуть ли не остановка и бездействие закона). То естьiustitiumозначал приостановление не только действий судебных властей, но и права как такового. Значение этого парадоксального юридического института, заключающегося исключительно в создании юридической пустоты, необходимо исследовать как с точки зрения систематики публичного права, так и с историко–философской точки зрения.

Определение концептаtumultus —в особенности в его связи с концептом войны (bellum) — послужило поводом для не всегда относящихся к делу дискуссий. Связь между этими концептами обнаруживается уже в античных источниках, например, в отрывке Филиппик, где Цицерон утверждает, что «может быть война и не быть смятения, но смятения без войны быть не может»(potest enim esse bellum ut tumultus non sit, tumultus autem esse sine bello non potest)[116]. Совершенно очевидно, что здесь не имеется в виду, будто смятение (tumulto, то есть гражданское волнение) — это особая или более сильная форма войны(qualificiertes[117], gesteigertes bellum[118]); напротив, признавая между этими двумя понятиями связь, Цицерон тем самым устанавливает между ними несводимое различие. Анализ касающихсяtumultusотрывков из Ливия показывает, что причиной смятения действительно может быть (но не всегда является) внешняя война, но технически этот термин обозначает состояние беспорядка и брожения(tumultusсвязан сtumor,который переводится как «опухоль», «брожение»), следующее в Риме за тем или иным событием (так, новость о поражении в войне с этрусками вызвала в Риме смятение иmaiorem quam re terrorem— переполох, несообразный размерам бедствия»[119]). Эта путаница причины и следствия очевидна в словарных определениях:bellum aliquod subitum, quod ob periculi magnitudiaem hostiumque vicinitatem magnam urbi trepidationem incutiebat,то есть: каждая внезапная война из–за опасности близости врага вызывает страх в городе (Форчеллини)[120]. Смятение — это не «внезапная война», аmagna trepidatio[121],который она вызывает в Риме. Поэтому в других случаях тем же термином может быть описан беспорядок, вызванный внутренним восстанием или гражданской войной. Единственное определение, которое способно охватить все приведенные случаи, — это определение, видящее вtumultus«цезуру, посредством которой с точки зрения публичного права реализуется возможность принятия чрезвычайных мер»[122].Bellumотносится кtumultusтак же, как война относится к военному осадному положению, с одной стороны, и чрезвычайное положение к политическому осадному положению — с другой.

3.2.

Тот факт, что реконструкция некоторого подобия теории чрезвычайного положения в римской конституции всегда ставила специалистов по Древнему Риму в затруднительное положение, совершенно не удивителен, если учесть, что она в принципе отсутствовала в публичном праве.

Показателен в этом отношении подход Моммзена. Когда в «Римском государственном праве»(Römisches Staatsrecht)ему пришлось столкнуться с проблемойsenatus consultum ultimumи состоянием крайней необходимости, которое оно предполагает, он не нашел ничего лучшего, как прибегнуть к образу права на самооборону (немецкоеNotwehr,означающее самооборону, отсылает также к чрезвычайной ситуации,Notstand):

Как каждый индивидуум приобретает право на самооборону в случае, когда общество оказывается не способно обеспечить его защиту, так же существует и право на самооборону для государства и для каждого его гражданина как таковых в случаях, когда общество находится в опасности и судебные функции не выполняются. Несмотря на то, что оно в некотором смысле стоит вне права (ausserhalb des Rechts), необходимо, тем не менее, разъяснить сущность и практику применения этого права на самооборону (Notwehrrecht) в той мере, в какой оно вообще поддается общему теоретическому рассмотрению»[123].

С признанием внеюридического характера чрезвычайного положения и неуверенностью в том, что оно вообще поддается теоретическому рассмотрению, связаны колебания и нестыковки, неожиданные для скорее систематического, чем исторического ума Моммзена. Прежде всего, он рассматриваетiustitium,связь которого сsenatus consultum ultimumон прекрасно осознает, не в разделе, посвященном состоянию крайней необходимости[124], а там, где говорится о праве вето магистратов[125]. Кроме того, несмотря на то что он осознает, что крайнее и чрезвычайное постановление сената относится главным образом к гражданской войне (им «объявляется гражданская война»[126]) и что форма призыва в обоих случаях разная, он, тем не менее, видимо, не различаетtumultusи военное положение (Kriegsrecht). В последнем томе «Римского государственного права» Моммзен определяетsenatus consultum ultimumкак «квазидиктатуру», введенную в конституционную систему во времена Гракхов, и добавляет, что «в последнее столетие республики прерогатива сената применять по отношению к гражданам законы военного положения всерьез никогда не оспаривалась»[127]. Но образ квазидиктатуры, позднее подхваченный Плауманном, совершенно сбивает с толку, поскольку в рассматриваемом случае не только не создается новая магистратура, но, напротив, формируется впечатление, что каждый гражданин облекается аномальной колеблющейсяimperium[128],не поддающейся определению в терминах нормального строя.

При определении этого чрезвычайного положения проницательность Моммзена проявляется ровно там, где становятся видны его границы. Он отмечает, что власть, о которой идет речь, абсолютно превосходит конституционные права магистратов и не может быть рассмотрена с формально–юридической точки зрения:

Если уже упоминание народных трибунов и глав провинций, не обладающихimperiumили обладающих ею лишь номинально, — пишет он, — не позволяет считать этот призыв (содержащийся вsenatus consultum ultimum)обращенным только к магистратам и лишь побуждающим их более энергично пользоваться своими конституционными правами, то, учитывая то обстоятельство, что после постановления сената, вызванного наступлением Ганнибала, все бывшие диктаторы, консулы и цензоры вновь получилиimperiumи сохраняли ее вплоть до отступления врага, этот факт становится еще более очевидным. То, что призыв обращен и к цензорам, показывает, что речь здесь идет не о чрезвычайном продлении ранее предоставленных полномочий, распоряжение о котором, помимо прочего, сенат не мог бы отдать в подобной форме. Эти постановления сената не могут быть рассмотрены с формально–юридической точки зрения: имеется необходимость предоставить права, и сенат в качестве высшей власти объявляет чрезвычайное положение (Notstand),лишь прибавляя к этому совет организовать по возможности необходимые меры самозащиты.

Здесь Моммзен упоминает случай Сципиона Назика, гражданина, который видя, что консул отказался действовать во исполнениеsenatus consultum ultimumпротив Тиберия Гракха, вскричал:«Qui rem publicam salvam esse vult, me sequatur!»[129]иубил Тиберия Гракха.

Imperiumтаких командующих при чрезвычайном положении (Notstandsfeldherren) относится кimperiumконсулов более или менее так же, какimperiumпретора или проконсула относится к консульскойimperium…Власть, о которой идет речь, — обычная власть командующего, и не имеет значения, направлена она против осаждающего Рим врага или против взбунтовавшегося гражданина… Впрочем, это право командования(Commando),в чем бы оно ни проявлялось, сформулировано еще менее четко, чем аналогичное право в состоянии крайней необходимости(Notstandscommando)в областиmilitiae[130],и, как и последнее, исчезает с уменьшением опасности[131].

В описании этогоNotstandscommando,в котором носителем колеблющейся и находящейся «вне права»imperiumявляется, как кажется, всякий гражданин, Моммзен, насколько это было для него возможно приблизился к созданию теории чрезвычайного положения, но так и не начал работу над ней.

3.3.

В 1877 году Адольф Ниссен, профессор Страсбургского университета, опубликовал монографию «Iustitium. Из истории римского права»(Das Iustitium. Eine Studie aus der römischen Rechtsgeschichte).Книга, где ставится задача проанализировать «юридический институт, который до сих пор оставался практически незамеченным», интересна по нескольким причинам. Ниссен первым ясно увидел, что привычное понимание этого термина как «судебных каникул» (Gerichtsferien) абсолютно неудовлетворительно и что с технической стороны его также следует отличать от его более позднего значения — «публичный траур». Возьмем образцовый случайiustitium,о котором сообщает Цицерон в Филиппике (5.12). Перед лицом угрозы нападения Антония, ведущего свои войска на Рим, Цицерон обращается к сенату с такими словами:«Tumultum censeo decerni, iustitium indici, saga sumi dico oportere»(«Утверждаю, что необходимо объявитьtumultus,провозгласитьiustitiumи взять плащи[132]»: фразаsaga sumereозначала, что граждане должны были снять тоги и готовиться к войне). Ниссену не составило труда показать, что в данном контексте переводитьiustitiumкак «судебные каникулы» просто не имело смысла; речь здесь идет скорее о том, чтобы перед лицом чрезвычайной ситуации отложить ограничения, которые закон налагал на деятельность магистратов (в особенности установленныйLex Sempronia[133]запрет на убийство римского гражданинаiniussu populi[134]).По мнению Ниссена,Stillstand des Rechts,«остановка и приостановление права», — это формула, служащая и буквальным переводом, и определением терминаiustitium. Iustitium«приостанавливает право, и таким образом все юридические предписания оказываются вне игры. Ни один римский гражданин не обладает теперь ни правами, ни обязанностями, будь то магистрат или простой гражданин»[135]. В том, что касается целей этой нейтрализации права, у Ниссена на этот счет нет никаких сомнений:

Когда право оказывалось неспособным выполнять свою главную задачу — быть гарантом общего блага, от права ради удобства отказывались, и как в случае необходимости магистраты постановлением сената освобождались от налагаемых законом ограничений, так же в более экстремальных случаях откладывалось само право. Когда оно приносило вред, его не преступали, а устраняли, его приостанавливали посредствомiustitium(ibid., p. 99).

Таким образом, согласно Ниссену,iustitiumотвечает той же необходимости, которую без оговорок выразил Макиавелли, предлагая в «Рассуждениях о первой декаде Тита Ливия» «сломать» порядок для того, чтобы спасти его («Ибо, когда в республике отсутствует такого рода институт, неизбежно приходится либо гибнуть, соблюдая установленные порядки, либо ломать их, дабы не погибнуть»[136]).

Таким образом, с точки зрения состояния крайней необходимости (Notfall), Ниссен может интерпретироватьsenatus consultum ultimum, iustitiumи объявлениеtumultusкак систематично связанные явления.Consultumпредполагаетtumultus,atumultus —единственная причинаiustitium.Они являются категориями не уголовного, а конституционного права и обозначают «цезуру, через которую, с точки зрения публичного права, осуществляется возможность принятия чрезвычайных мер (Ausnahmemassregeln)»[137].

В синтагмеsenatus consultum ultimumтермин, определяющий особенность этого постановления в сравнении с другимиconsulta[138], —это, несомненно, прилагательноеultimus,не привлекшее, как кажется, должного внимания ученых.

Из того факта, что оно встречается как в определении ситуации, легитимирующейconsultum (senatus consultum ultimae necessitatis),так и вvox ultima— обращенном ко всем гражданам призыве к спасению государства (qui rempubli—сат salvare vult, те sequatur),следует, что он имеет техническое значение.Ultimusпроисходит от наречияuls,которое значит «по ту сторону» (в противоположностьcis,«по эту сторону»). Таким образом, этимологическиultimusобозначает нечто, находящееся абсолютно по ту сторону, предельно удаленное.Ultima necessitas(necedoэтимологическиимеет значение «не могу вернуться») отмечает зону, за которой уже невозможно восстановление или спасение. Но если мы теперь спросим, относительно чегоsenatus consultum ultimumнаходится в такой экстремальной позиции, единственным возможным ответом будет: относительно правопорядка, который приiustitiumв действительности приостанавливается.Senatus consultum ultimumиiustitiumв этом отношении отмечают границу римского государственного строя.

Монография Миддела (1887), опубликованная на латыни (но современные авторы цитируются в ней на немецком языке), далека от теоретического углубления проблемы. Прекрасно понимая, как и Ниссен, тесную связь междуtumultusиiustitium,Моммзен, тем не менее, придает преувеличенное значение формальному противопоставлениюtumultus,издаваемому сенатом, иiustitium,который должен быть объявлен магистратом, и делает из этого вывод, что концепция Ниссена (iustitiumкак комплексное приостановление права) была избыточна, так как магистрат не мог самостоятельно снять с себя налагаемые законами ограничения. Реабилитируя таким образом старую интерпретациюiustitiumкак судебных каникул, он позволяет ускользнуть смыслу этого института. Кто бы технически ни обладал правом объявитьiustitium,совершенно точно, что последний всегда объявлялся исключительноехauctoritate patrum[139], и магистрат (или простой гражданин) действовал в таком случае на основании состояния опасности, позволявшего приостановить право.

3.4.

Постараемся определить характеристикиiustitium,которые проистекают из монографии Ниссена, и параллельно попробуем развить его анализ в направлении общей теории чрезвычайного положения.

Прежде всего, посколькуiustitiumвызывает остановку и приостановление всего правопорядка, он не может рассматриваться в парадигме диктатуры. В римской конституции диктатор — это особая форма избранного консулами магистрата, чья крайне широкаяimperiumпредоставляласьlex curiata[140],определявшим также его цели. Вiustitium,напротив (даже в случае если его объявляет действующий диктатор), не создается никакой новой магистратуры; неограниченная власть, которой пользуются существующие магистраты по фактуiusticio indicto[141],проистекает не из наделения их диктаторскойimperium,а из приостановления действия ограничивавших их законов. И Моммзен, и Плауманн (1913) это прекрасно понимают и поэтому говорят не о диктатуре, а о квазидиктатуре; тем не менее это квази — не только не устраняет двусмысленность, но, напротив, способствует интерпретации этого института исходя из очевидно ошибочной парадигмы.

Вышесказанное в равной степени справедливо и для современного чрезвычайного положения. Смешение чрезвычайного положения и диктатуры — это точка, которая не позволила как Шмитту в 1921 году, так и Росситеру и Фридриху после Второй мировой войны разрешить апории чрезвычайного положения. Ошибка в обоих случаях была на руку исследователям, так как, вписывая чрезвычайное положение в авторитетную парадигму римской диктатуры, его гораздо проще было утвердить с юридической точки зрения, чем возвращать в аутентичную, но менее проясненную генеалогическую парадигму римского права — вiustitium.С этой точки зрения, чрезвычайное положение определяется не как полнота власти, плероматическое состояние права (по модели диктатуры), но как кеноматическое состояние — пустота и остановка права.

В современной публицистике утвердился обычай определять тоталитарные государства, рожденные из кризиса демократии после Первой мировой войны, как диктатуры. Поэтому и Гитлер с Муссолини, и Франко со Сталиным равно представляются в качестве диктаторов. Однако ни Муссолини, ни Гитлера технически нельзя назвать диктаторами. Муссолини был главой правительства, легально получившим эту должность от короля, так же как и Гитлер был рейхсканцлером, назначенным законным рейхспрезидентом. Характерной особенностью фашистского и нацистского режимов было то, что они, как известно, не отменяя действующих конституций (Альбертинского статута и Веймарской конституции соответственно), создали параллельно легальной конституции (по принципу, в настоящее время определенному как «двойное государство») вторую структуру, зачастую не формализованную юридически, которая могла сосуществовать одновременно с первой благодаря чрезвычайному положению. Термин «диктатура» не подходит для объяснения этих режимов с юридической точки зрения, впрочем, так же как и чистая оппозиция «демократия — диктатура» вводит в заблуждение при анализе преобладающих сегодня государственных парадигм.

Шмитту, несмотря на то что он не был специалистом по римской истории и римскому праву, тем не менее,iustitiumкак форма чрезвычайного положения был известен(das martial law eine Art iustitium voraussetzt—martial lawподразумевает в некотором родеiustitium[142]); вполне возможно, что Шмитт узнал о нем из монографии Ниссена (его имя приводится в «Диктатуре», хоть и в связи с другим текстом). Разделяя идею Ниссена о том, что чрезвычайное положение представляет собой «пустоту права» (Ниссен говорил о юридическом вакууме), Шмитт в связи сsenatus consultum ultimumпредпочитает говорить о квазидиктатуре (что предполагает знакомство если не с работой Плауманна 1913 года, то по меньшей мере с «Римским государственным правом» Моммзена).

3.5.

Этο пространство аномии неожиданно настолько совпадает с пространством жизни граждан, что дезориентирует не только современных ученых, но и античных авторов. Так, описывая созданнуюiustitiumситуацию, Ливий утверждает, что консулы, высшие римские магистраты, былиin privato abditi,то есть низведены до статуса простых граждан[143]; с другой стороны, Цицерон пишет, что Сципион Назика, хоть он и был всего лишь гражданином, убивая Тиберия Гракха, действовал «как консул»(privatus ut si consul esset)'[144]. Iustitium,видимо, ставит под вопрос само состояние публичного пространства, однако при этом и личное пространство в той же мере незамедлительно оказывается нейтрализованным. Столь парадоксальное совпадение частного и общественного,ius civile[145]иimperium,а в предельном случае юридического и неюридического, вскрывает в действительности трудность или даже невозможность разрешить основную проблему — определить природу совершаемых во времяiustitiumактов. Что есть эта человеческая деятельность, полностью захваченная юридической пустотой? Кажется, будто перед лицом открывающегося человеческой деятельности пространства абсолютной аномии в страхе отступают и наши предки, и наши современники. И Моммзен, и Ниссен (который также безоговорочно признает, чтоiustitiumимеет характер юридическогоtempus mortuum‑) довольствуются первый — столь же неопределеннымNotstandscommando,а второй — «неограниченным командованием»(Befehl)'[146],соответствующим столь же неограниченному подчинению. Но как подобное командование может выжить в отсутствие каких–либо юридических предписаний и постановлений?

В этой перспективе видна также невозможность (общая для современных и древних источников) четкого определения юридических последствий действий, совершенных во времяiustitiumс целью спасенияres publica.Эта проблема была особенно важной, так как касалась вопроса наказуемости или ненаказуемости убийстваindemnatus[147]римского гражданина. Уже Цицерон, говоря об убийстве сторонниками Опимия последователей Гая Гракха, определяет проблему наказуемости убийства римского гражданина во исполнениеsenatus consultum ultimumкак «общий вопрос»(infinita quaestio)[148].Ниссен, со своей стороны, утверждает, что ни магистрат, исполнявший постановление сената, ни последовавшие за ним граждане не могли быть наказаны после прекращенияiustitium;однако это противоречит тому факту, что против Опимия, тем не менее, было возбуждено дело (хоть впоследствии он и был оправдан) и что Цицерон был приговорен к изгнанию за кровавое подавление заговора Катилины.

В действительности же неверна сама постановка вопроса. Эта апория проясняется только в том случае, если учитывать, что совершенные во времяiustitiumдействия производятся в юридической пустоте и потому принципиально не поддаются правовому определению. С правовой точки зрения человеческие поступки можно разделить на законодательные, исполнительные и преступные действия. Но и магистрат, и обычный гражданин, действующие во времяiustitium,со всей очевидностью не исполняют, не преступают и тем более не создают закон. Все ученые сходятся во мнении, чтоsenatus consultum ultimumне имеет никакого позитивного содержания: оно ограничивается тем, что дает наставление в крайне расплывчатой форме (videant consules…[149]),оставляющей за магистратами или исполняющими их обязанности право действовать полностью по своему усмотрению или вовсе бездействовать. Можно сказать (если бы мы хотели любой ценой дать название совершаемому в условиях аномии), что тот, кто действует во времяiustitium,не выполняет и не преступает, ноне–выполняетзакон. В этом отношении его действия являются чистыми фактами, оценка которых по окончанииiustitiumбудет зависеть от обстоятельств; но до тех пор пока длитсяiustitium,они абсолютно не решаемы, и определение их природы — исполнительной ли, преступной ли, а в предельном случае человеческой, животной или божественной — выходит за рамки права.

З.6.

Теперь постараемся в сжатой тезисной форме изложить результаты нашего исследования генеалогииiustitium.

1) Чрезвычайное положение является не диктатурой (конституционной или неконституционной, комиссарской или суверенной), но пространством правового вакуума, зоной аномии, в которой парализованы все юридические понятия — и прежде всего различие частного и общественного. Поэтому любые теории, которые пытаются непосредственно связать чрезвычайное положение и право, ошибочны; таковыми являются и теория крайней необходимости как первичного источника права, и теория, интерпретирующая чрезвычайное положение как применение государством права на самооборону или восстановление первоначального плероматического состояния права («полновластие»). Но ошибочны также и те теории, которые, подобно теории Шмитта, пытаются опосредованно вписать чрезвычайное положение в юридический контекст, закрепляя его в различии между нормами права и нормами осуществления права, между учредительной и учрежденной властью, между нормой и решением. Состояние крайней необходимости является не «состоянием права», а пространством без права (несмотря на то, что оно не является естественным состоянием, но представляется как аномия, происходящая из приостановления права).

2) Это пустое правовое пространство почему–то кажется настолько существенным для правопорядка, что последний вынужден любыми средствами пытаться обеспечить себе связь с ним, словно для того, чтобы иметь основу, ему необходимо оставаться связанным с аномией. С одной стороны, в случае чрезвычайного положения юридическая пустота представляется совершенно немыслимой для права, с другой — это немыслимое приобретает решающее стратегическое значение для правопорядка, так что ему ни в коем случае нельзя дать ускользнуть.

3) Центральная проблема, связанная с приостановлением права, — это проблема действий, совершенных во времяiustitium,природа которых кажется не поддающейся правовому определению. Поскольку они не являются ни преступными, ни исполнительными, ни законодательными, то представляются расположенными относительно права в абсолютном «не–месте».

Ответом на эту неопределенность и это «не–место» является идея «силызакона». Приостановление права как будто бы высвобождает некую силу или некий мистический элемент, род юридическойтапа[150](выражение, которое Вагенвоорт использовал для определения римскойauctoritas'[151]),присвоить которую стремятся как власть, так и ее противники, как власть учредительная, так и власть учрежденная. Сила закона, отделенная от закона, колеблющаясяimperium,действенность без применения и, шире, идея своего рода «нулевой степени» закона — это такие же фикции, посредством которых право пытается включить в себя собственное отсутствие и присвоить чрезвычайное положение или по крайней мере обеспечить с ним связь. Тот факт, что эти категории, так же как и концептытапаилиsacerв антропологии и религиоведении XIX и XX веков, в действительности являются научными мифологемами, вовсе не значит, что невозможно и не нужно анализировать их роль в долгой битве права за аномию. На самом деле возможно, что в них и заключается ни много ни мало как то, что Шмитт называет «политическое». Главная задача теории — не столько более или менее выяснить юридическую природу чрезвычайного положения, сколько определить значение, место и способы его связи с правом.